第十届全 国人民代表大会常务委员会2007年6月29日表决通过《中华人民共和国劳动合同法》，自2008年1月 1日起实施。该法案的出台，将对企业人力资源管理乃至企业全面经营管理产生深远的影响。如何 利用劳动合同法的契机进一步做好人力资源管理工作，提升员工关系管理水平，避免劳资冲突，建 立和谐的劳动关系，已经成为人力资源管理人士和各级劳动与社会保障部门的关注的重点。
为使企业更好把握、适应因变化而带来的挑战和困惑，中人网于
8月15日邀请国内著名的劳动法专家，国务院法制办《劳动合同立法研究 》课题组组长常凯教授、中国劳动保障报社法律事务中心主任韩智力老师亲临现场一同为大家解读 新法的重大变化以及企业应对策略。
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主持人 | 大家早上好！很高 兴在这个充满阳光的早上大家能够参加由中人网和《管理@人》杂志共同主办的这次劳动合同法的 高峰论坛。首先，先自我介绍一下，我是中人网主编，我叫黄钦东，很高兴能为大家主持本次论坛 。本次论坛主题是《劳动合同法》的实施与企业人力资源管理的转型。
大家都知道在前不久 的6月29日，第十届全国人大常委会表决通过了《中华人民共和国劳动合同法》，法律自2008年1月 1日起正式实施，本法案的出台将为企业人力资源管理和企业全面经营管理产生十分深远的影响。 这对HR而言是一个巨大的挑战，同时这也是一个千载难逢的机会，为什么这样说呢？今天我们的两 位演讲嘉宾会给大家做一一的解释。
我不知道大家之前有没有看到《劳动合同法》的条款， 如果没有的话，在我们的资料上附有，大家可以提前看一下，可能大家之前也通过各种各样媒体， 像中人网、《管理@人》杂志等了解到关于劳动合同法的一些情况，但是可能这些媒体报道受于篇 幅限制从深度和广度上解释的不是特别全面、不是特别深，所以，今天我们特别请到两位重量级嘉 宾为大家权威的解读劳动合同法，如果大家看了这次论坛流程就已经知道了我们今天请到的两位嘉 宾分别是国内著名的劳动法专家、国务院法制办劳动合同立法研究课题组的组长常凯教授，以及中 国劳动保障报社法律事务中心的主任韩智力老师，两位老师在国内劳动法领域都是鼎鼎有名的。
接下来给大家介绍一下此次论坛的流程，上午请常凯教授给大家解读劳动合同法，下面请韩智力老 师结合企业的案例讲解应对劳动合同法的一些技巧，上午和下午嘉宾演讲过程当中我们分别有10分 钟茶休，下午韩老师演讲完之后我们安排半个小时的答疑，大家在今天活动过程中如果有任何问题 想和嘉宾一起探讨，大家可以把你们的问题记在纸上交给我们的工作人员，下午时候我们会给大家 做统一的解答。同时，在活动最后，我们还会发布一份《2007中国企业劳动用工意外风险调查报告 》，这个报告对HR的工作是十分有帮助的。
今天论坛的大概流程就是这样的，现在正式开始论坛。首先，我们有请中人网CEO何国玉女士为大 家致论坛开幕词，大家欢迎！ |
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主持人
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何国玉 | 大家早上好！
好多都是老朋友，很高兴在这里和大家一起见面，刚才主持人简单介绍了一下，我想再补充一点， 这是我们劳动合同法的第三场论坛，我和常凯教授从深圳到上海然后再回到北京，应该说在这个过 程中听到很多来自HR非常多的困惑，常凯教授作为我接触的所有国内劳动合同法的从立法专家到劳 动关系研究专家人群里是我个人非常欣赏的一位，这也是我们请常凯先生和我们一起在全国各地做 巡回论坛的一个非常重要的原因，我觉得今天最重要的是常凯先生即将给大家带来的是一个基于国 际视野和战略角度对于劳动合同法的解读，相信大家今天会有很深的体会，我一直希望大家不仅仅 站在法条的角度看待我们应该怎么做，还应该对于大的趋势和走向有一个把握，这样才可以使得大 家在三年以后、五年以后不至于被动，今天我做的致辞简单给大家写了一个PPT，也是基于这段时 间我看到法条以后基于CEO的视角我自己的一些思考。
我首先想说其实我作为的CEO看到这个法条的时候第一反映是什么呢？这是一个优秀企业的历史性 的成长机会，看到这个法条大家感到更多的是压力和负担，对于优秀企业来讲这也是中长期发展机 会，为什么呢？现在雇主心态、用工理念以及就业心态会导致非常浮躁的用工环境，这种用工环境 会导致劳资双方的不信任，劳资双方的不信任又会导致资方不愿意对人才进行培养和投资，而人才 又不会用非常有归属感的心态为资方服务，这样就会导致人力资源管理的恶性循环。我自己想到的 就是法制化的用工环境和更良性的用工理念会让雇主更注重雇主品牌，也让从业人员更注重自己的 雇员品牌，最终实现更轻松的合作共赢。
企业商业模式之变，我们看到很多企业在看劳动合同法的时候也更多的从法条本身，我自己一个 CEO，我第一反映是什么呢？我在思考我的商业模式是否具备竞争力，今天来的更多的是HR朋友， 我们在深圳、上海碰到的情况非常不一样。在深圳的时候看到的是很多的民营企业，HR说我回去一 定要跟我的老板商量说我们的商业模式是不是要基于中长期的法制用工环境做出相应调整，商业模 式用工环节里到底有多少风险。在上海参加的大多数都是跨国企业，他可能说商业模式不可能改变 ，更多的是说把细节做的更好。常凯先生会给大家讲国际上怎么做的。基于这样的法条应该用什么 样的心态，呆会儿常凯老师会给大家讲日本、德国等等很多国家基于法制化用工环境下的用工理念 和雇主品牌策略。
HR成长的历史性机会，我为什么说是HR成长的历史性机会？做HR的都知道，我们考什么员工就会关 注什么，所以我也说国家的法律约束什么，企业就会关注什么，以前企业做人力资源，更多的出于 希望获得中长期的发展，企业自发的做人力资源管理，但是现阶段这样的法制化环境的变化，就会 使得企业不得不重视人力资源的管理，就像我们的财务部门，之所以企业重视财务部门，一方面因 为成本的控制、资本运作等等，也有一个非常重要的原因就是因为法制化的背景，如果违法的话违 法成本是非常高昂的，所以当用工环境逐渐完善起来以后我们也会知道、企业也会知道如果用工违 法、如果人力资源管理违法，那么违法成本样非常高昂，对于所有人力资源从业者来讲是非常重要 的历史性机会。常凯老师提醒虽然这是一个历史性机会，但是机会只给予准备充分的人，大家最初 时候看到更多的可能是挑战，法条本身以及人力资源管理本身，从招聘、培训、薪酬、绩效到一系 列人力资源管理，怎么使自己在不违法前提下真正帮助企业形成企业的核心竞争力，这是大家要面 临的一个非常大的挑战。
战略领先成就百年基业，向今天到场的企业致敬，为什么呢？我相信今天来这里的企业都要建立中 长期的竞争力，而且我想要守法，所以我来理解法条，而事实上我们说“早知三日富贵一生”，相 信今天大家坐在这里对于劳动合同法本身所带来的从战略角度给大家的机会和挑战，以及从劳动合 同法本身，大家要实操，要做，到底会面临哪些具体的挑战，以及怎么样在这个过程中通过完善自 身解决这个问题，我相信今天大家能够得到一部分解答，如果今天时间不够，大家觉得还有没有解 答的疑问，大家可以在中人网上提交问题。
再次感谢大家的光临，谢谢！ |
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主持人 | 非常感谢何女士的 致辞！接下来我们有请常凯教授为我们做精彩的演讲，大家欢迎！ |
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常凯 | 各位朋友早上好！
我们在这又见面了，很多都是老朋友了。这是一个很好的机会，我们可以就劳动合同法颁布实施以 后HR所面临的问题共同做一些研究。这次中人网组织的这次论坛是第三地，在深圳、上海，然后又 回到北京，从各地的反响来看，我们发现大家对劳动合同法非常关注，影响面太大了，不仅影响到 具体的用工制度，恐怕会直接涉及到今后企业的战略发展方向，这是个大问题。怎么看待这个问题 ？我想恐怕不仅仅是法条解释的问题，恐怕要进行综合性思考，首先对法条内容要准确把握，但准 确把握法条有个基本前提，就是怎么看待这样一部法律。
《劳动合同法》的实施与企业人力资源管理的转型这个题目主要是我的意见，何总接受了我的意见 ，我一直不主张应对劳动合同法，而且有些比较重要的媒体希望我能写一下，题目叫劳动合同法应 对，道理很简单，不管在劳动合同法制订过程中怎么争论，提出什么意见，这都没有关系，但是一 旦法律通过、颁布、实施你只能是执行，可是我们可能已经习惯了劳动问题一说就应对，如果说应 对劳动合同法实施以后所出现的问题，对于这些问题我们怎么应对，这是可以的，但是直接应对法 律从逻辑上讲不通。比如：《刑法》颁布以后我们搞个班叫如何应对《刑法》研讨，谁敢这么说， 提出这个问题就把自己摆到法律的对立面了，提出应对的问题好象法律罩着我们的、限制我们的， 我们得躲开这个法律，我们得有点措施，非常被动，而且非常消极，不应该这么对待法条。出现这 样一个想法，可能就是我们对于法律并没有准确的把握，一个基本前提是什么呢？我们认为一个法 律是限制企业的，是限制HR的，如果这个法律和我们现行的一些做法不一致，限制我们现行的做法 ，但并不是限制你的发展，而是要求你更规范的、更长远的、更持续的发展。在这个问题上涉及到 对于这部法律的总体把握，对企业会有什么影响。 |
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常凯
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常凯 | 从总体上看，因为 参与制订这部法律的人员一直在争论，对于现行的企业发展，特别是人力资源管理是个极大的冲击 ，因为我们以前太不规范了，或者说我们以前的企业发展战略以及我们的工作策略到现在已经不适 应了，如果说当时有存在的合理性的话，现在我们应该重新思考。
从这个意义上讲，《劳动 合同法》的颁布实施要求企业实行战略发展的历史转型，在历史转型过程当中，HR首当其冲，提出 很多新问题和挑战，直接的是用工问题，用工主要是什么问题呢？一个基本要求就是要把过去那种 从纯粹的降低劳动力成本作为竞争手段改变为提高企业的创新能力作为竞争手段。而提高企业的创 新能力一个基本要求就是企业必须有一个和谐、稳定、持续的劳动关系，而《劳动合同法》的颁布 就是要实现这样一个目的，首先在心态上我们要调整。如果从这个意义上讲，劳动合同法给了我们 一次机会，像刚才何总讲的，一次历史性机遇，看你能不能抓住，如果你站在法律对面就考虑怎么 应对，你会越来越被动，如果我们不违法操作，这个限度太低了，我们不仅是不违法的问题，我们 应该是通过充分的执行法律、应用法律促进企业的发展，很多法律规定给企业提供了很多机会和运 作空间。
有人在《劳动合同法》实施时候就说规定过严了，限制企业，企业不能发展了，现在恐怕 也有这样的想法和议论，从一般道理上讲，有哪个国家立法要让自己的企业都不发展，这太愚蠢了 ，可能吗，企业不发展国家有什么竞争力，国家经济怎么发展，问题是企业怎么发展，这是争论的 地方，国家立法不仅仅要考虑一个企业赚钱不赚钱，而且要考虑整个中国的企业怎么发展，不仅要 考虑企业发展，要考虑社会发展、国家发展，要考虑国家竞争力怎么提高的问题，在这一点上有个 立足点和眼光的问题。
今天我讲四个问题：一、关于法律的评价，以及制订背景；二、谈一 下《劳动合同法》的基本特点和要求；三、企业劳动关系调整的发展趋势；四、HR管理转型。
非常重要的一点，HR很多传统工作遇到了挑战，而且企业普遍感到有压力，现在不同类型的企业是 不一样的，相对来说，一些大型的跨国公司尽管他们在法律制订时候很明确的表示自己的意见，但 是一旦颁布之后，他们并不再提这个问题了，他们考虑的是如何运用这部法律，而且很多跨国公司 先行一步，他已经看到这个趋向，上个星期麦当劳全面提高工资，劳动力直接成本就是30%，间接 的不用说，如果算上间接成本将近一半。
现在企业最大忧患是什么呢？就是成本问题，怕提高成本 ，解雇问题也是成本问题，期限问题也是成本问题，补偿更是直接成本问题，为什么麦当劳在法律 还没实施之前就提高工资？一方面是赚钱了，有能力提高；另一方面他要站据下一步劳动力市场竞 争的制高点，人才怎么竞争，首先承认价格，已经给我们发出一个信号，下一步竞争会很激烈。国内 企业如果还像原来那样整个眼光盯在压低劳动力成本上，这样会越来越被动，大家很不高兴常凯总 这么说，我说HR都简化成一个少花钱、一个多干活，绩效管理压低成本，提高效率，薪酬管理压低 成本，如果HR到了这样的程度，在某个时期可能是有效的，但绝不会持之以恒，而且现在这个问题 也越来越突出。
除了这个问题还有无固定合同，想要就在这，不要就走人，这是最直接的，但是我也没想到，我们 在上海做论坛，都是总裁、副总裁参与，休息时候上海某知名外资电信公司副总裁说从今年4 月份开始他们已经开始运作，所有工作人员统统改无固定期限合同，我很惊讶，我说你们不分核心 员工和非核心员工吗？把核心员工留住是HR非常重要的一个理念，他说不分，我说为什么呢？他说 不公平，我说你们这样做不会有压力吗？他说我们一直是这么做的，到中国以后才入乡随俗，大家 都做短期雇佣，我为什么做长期雇佣呢，在这个问题上因为没有严格法律规定，大家就考虑怎么样 成本最低，没有法律限制，做法不规范成本就低，别说违法，但是他们觉得这样的做法和传统是不 一致的，尽管当时《劳动合同法》没通过还在争论，他觉得这是一个趋向，他说我们要站制高点。
我们不可能要求我们的所有企业都这么做，跨国公司知道中国将来肯定也得跟国际接轨，现在资本 接轨，管理接轨，就劳动不接轨，这可能吗？显然不可能，从趋向上讲都不可能，而且当时在场的 荷兰银行副总裁说：“我们从一开始只要签合同就是无固定期限合同”，但是我们有试用期，我们 要留住人才。在这方面三个跨国企业很主动，他们已经走在前面了，恐怕像我们改革初期了，跨国 公司的做法就是一种典范性做法，我们向他们学工资管理、绩效管理、企业管理，一些跨国公司到 中国以后也跟着中国企业学习，往回学，现在《劳动合同法》颁布以后又开设一个新的竞争平台， 大家重新起步，看看谁在前面，大家对这个事不要恐惧，你不愿意做的别人已经做了，我们要考虑 考虑别人为什么这样做。
劳动法的主要特点和评价，在人大常委会表决《劳动合同法》时除一人未按表决器全票通过，这部法律表决之前 ，我们判断顺利通过没问题，甚至高票通过没问题，但是没想到会全票通过，为什么会有这样一种 结果呢？立法过程中争论很激烈，劳动合同制度应该怎么建立，中国企业发展方向应该怎么样 ，取得了基本的共同意见，对我们的启发是什么呢？人大常委会里相当多的是企业代表，这些同志 之前也在努力提自己的立法意见和要求，最终还是认可了这样一部法律条文，他们肯定有他们 的战略思考，并不是简单的，我们做HR的是不是应该更主动一点了解这部法律、理解这部法律，然 后考虑如何实施和执行这部法律。
这部法律有什么特点呢？第一，总体思路，贯彻的是《劳动法》立法原则，法律是保护劳动者还是 保护企业，保护劳动者还是双方都保护，法律明确了保护劳动者是宗旨，是出发点，这是《劳动合 同法》的基本要求。中国一直在争论法律是单保护还是双保护，这个问题我们争的很认真，很煞有 介事，国际上很多法学专家不明白，为什么呢？因为《劳动法》保护工人是市场经济常识性问题， 雇主从来没说让《劳动法》保护我，说明中国劳动法制观念薄弱的很，通过这种争论能提高大家的 认识。在市场经济国家，为什么没有这种争论，是不是说法律保护了工人就一定要侵害雇主的利益 ，并不是这样，他当然首先考虑资本的增值、保值的问题，但是他考虑 的更长远，他觉得劳工如果不能得到相应的保护，经常有劳资冲突和矛盾将来社会和企业都不可能 具有竞争力，我们国家的人员很难能够想到这一点，在这一点上我们确实是存在差距的。我们号称 是社会主义国家，但是在保障劳动者方面甚至达不到市场经济资本主义国家的水平，这确实说不过去，这部法律是不是 就是以保护劳动者为目的呢？并不是，规定的很明确，保护劳动者只是一个宗旨和出发点，不是目 的，目的是构建一个和谐的劳动关系，和谐劳动关系是企业发展、职工发展的一个基本条件，这涉 及到保护劳动者、明确双方权利义务、促进企业职工共同发展、提高企业竞争力，这是一个逻辑性 的思考。
从现实来说，这个问题为什么这么明确呢？因为劳动者保护问题太严重，大家在这里面一 个身份，职务身份是HR，是代表企业从事工作，另外一个身份，你也是被雇佣者，你也是劳动者， 所以以我们的身份应该考虑多一些，你应该站出来看劳资双方的关系，这样可能更客观一些。 |
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论坛现场
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常凯 | 大家都 知道最近20年代特别是10几年来中国的经济高速发展，GDP每年两位数的增长速度，经济发展的同 时，我们的社会发展遇到了相当多的问题，最重要的就是分配不公、两极分化，社会财富并没有公 平的让所有参与创造这个财富的人都享受，劳动者待遇很低，我们的劳动力成本在世界上还是最低 的国家之一，绝对数字的比较：职工收入占GDP的比例，去年我们占12.57%，工资总额占GDP的比重 逐年下降，经济在增长，这种工资总额在中国是很模糊的概念。
从管理者、金领、 白领、公务员和一般工人都在里面，社会平均工资差距太大了，北京去年一年达到三万多块钱，打工者 才六、七千块钱，差五、六倍，我到印度做过调研，他们的社会条件、文化环境比我们的问题更多 ，他们工资份额占GDP的30%多，是我们的一倍。
劳动者的待遇大家知道，就现实来说，城市工人也 好、农民工也好，在改革过程中地位越来越下降，国企改革实际上就是剥夺工人，国企改革最后的 结果就是私有化，卖掉，股份化也给个人，管理层收购，剥夺工人有两方面：一方面历史贡献不被 认可了，国有企业存量资产民营化和私有化，工人一点份额都没有，而国企改革以后工人最直接的 就是下岗，用更廉价的劳动力替代，尤其买断工龄，就是割断历史，给你几千块钱、几万块钱，过 去的贡献就一笔勾销了，很不公平。
而农民工工作最累，干的都是别人不愿意干的最艰苦、最危险 的活，但是收入最低，社会身份最低，权利最少，最低工资就是农民工的标准工资。中国经济怎么 发展起来，我们如果靠比较优势、靠低劳动成本，低劳动成本就是劳动者做出的贡献，而他们得到 的是什么呢，我们这个社会公平吗。在这点上，现届政府对这个问题认识的很清楚，为什么提出和 谐社会建设，现在很多不和谐因素太多了，不和谐就是社会不公正，制造了大量的社会矛盾。
就现 实来说，中国劳动争议这几年每年以30%的速度递增，至今这个势头也没有降低的趋势，什么原因 呢？最基本的原因就是劳动者基本权益得不到保障，而且集体争议占了参与争议人数的60%以上。 侵权是普遍性的，而现在工人通过集体行动的手段维护自己的权益，劳动争议、劳工问题已经成为 影响中国社会平稳发展、企业平稳发展的最突出问题，一般社会公正都达不到，劳资冲突又直接影 响了企业发展。
2005年大连开发区爆发了一次大规模的、长期的罢工，19个企 业参与，将近两万多名工人，此起彼伏的罢工持续了两个多月，凤凰周刊详细了介绍了这个情况， 这么大规模的罢工在国际上都很少见，我做过两次调研，最后结果还算不错，普遍增加15-20%的工 资，是日资企业，一开始日资企业工资很高，和麦当劳一样，十几年不涨，他琢磨着你们都不涨， 我干吗涨啊。但工人不干了，工人要求增加工资，但是没人理，最后被迫采取这种办法。国企 的改制下岗引发了很多劳资冲突、集体上访、突发性事件，在这个 问题上我们是不是应该警惕起来，我们企业在劳资关系问题上究竟应该怎么处理，涉及到的不光是 企业发展，就现在来说，劳资矛盾已经成为影响社会和谐发展的主要矛盾，直接影响的是企业发展 。
第二，在总体内容上，劳动合同法符合我们国家当前劳动关系调整的需要，尤其是一些突出问题，短期雇佣 、劳动派遣等问题。我们国家劳动关系是什么状况呢？劳动力市场化已经基本完整，调整机制不完 善，现在都市场化了，用工、工资、辞退都市场化了，但是很不规范；第二劳资矛盾、劳资冲突已 经成为影响企业发展的最主要因素；第三劳资矛盾正在由个别劳动关系向集体劳动关系发展，我们 现在劳动关系基本就是个别的，原子化劳动关系，在这个落后关系当中，企业面临的是一个一个员 工，HR基本上是解决这个问题，但是下一步我们应该准备到怎么处理劳动者集体的力量，我们几乎 没有任何这方面的训练。
有这样一个案例，首钢在秘鲁收购这个首钢，现在这个事很难办，因为他 遇到一个强大的对手，就是工会，我们一接手就考虑裁员，如果裁员员工肯定不干，最后妥协，企 业整顿的差不多了，可以运行了，能盈利了，刚刚好一点，工会提出增加工资，管理方觉得有问题 ，不同意增加工资员工又罢工，中国的工会都是帮助企业说话的，下一步你就敢保证工会就是 你能够控制的吗，工人就不能形成力量吗，市场化经济关系调整都是集体调整。
韩国70年代就开始 由农业国家向加工出口型的国家转变，跟中国很相像，一开始也是原子化关系，结果工人形成一种 强大的工会力量，韩国的很多路径我们可以借鉴，我们特别注意到这个问题，下一步中国所面临的 问题究竟应该是什么样的，要考虑劳动关系的构成情况。 |
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常凯 | 2005年全国人大有 一个劳动法十周年执法检查，有一个报告，何鲁丽做的，那个报告对于《劳动合同法》的制订起了 非常大的作用，报告关于劳动合同的实施的状况是怎样的呢？无合同、合同短期化、合同不规范、劳动标 准不落实。而且我们签的劳动合同都是短期化，普遍是一年一签，工人琢磨的也是明年我是不是还 在这，能不能留我，或者我想不想留，根本没有形成企业凝聚力，加工类企业都利用打工者的青春 ，至今珠三角打工者的平均年龄没有超过30岁，他们说是用青春托起特区的发展。
再一个合同不规 范，上学期我的一个学生硕士毕业以后留在北京一家几千人的非公企业，老板说你是搞劳动关系的，下一步 要进行劳动合同续订，你给我们完善一下合同文本，学生拿到文本以后觉得拿不准然后就找我，让 我帮他看看怎么完善，我说你给我复印一份，他说常老师您的事很多，您不用很认真，大致给我说 说就行了，我说留下的目的是为了当教材，复印完以后发给上课的学生，对照劳动合同法让他们挑 出其中的违法之处，谁挑的多谁的分高，违法地方触目皆是，就这样一部劳动合同还年年签订，而 且该单位还是劳动合同法模范单位，这些问题不是个别的，你在北京打听打听，服务行业都多少签 订合同的，小企业有多少签订合同的，中关村的企业有多少签订合同的，没有劳动合同可以随意用 工，非常简单，企业可以不负责任，成本很低，但是员工的权利得不到保障，有些合同中写着发生 工伤事故企业概不负责，或者人死了以后最多给你两、三万块钱，有很多跟法律规范不一致的地方 ，这样的劳动合同制度实施就不可能保障劳动者的权益，劳动关系也不可能和谐，所以劳工权益受 损就是因为法律没有起到相应的作用。 |
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常凯 | 中国短期劳动合同 是我们现在劳动合同的一个特点。靠劳动力低成本在劳动力资源充分的中国是一个优势，不能轻易放 弃，但是劳动力成本低到什么程度，我们持续多长时间，现在一方面是劳动者不允许，国内不允许 ，如果你是劳动者，老板赚的钱很多，但是你只能勉强维持生活，你心理平衡吗，你能接受吗，为 什么有劳资冲突？为什么有跳楼秀？因为他没有其他办法，只能采取极端办法，这种极端办法不是 规范的，是抗衡性的，我们希望通过制度加以解决。现在很多经济学家说中国劳动力低成本时代已经 结束，而且国际上也不允许，我们加入WTO以后我们的很多规则必须按照WTO规则进行国际经济贸易 ，其中非常重要一点就是国际经济贸易和劳动标准化问题，或者叫做劳动力关税同盟，或者叫关税 壁垒，如果劳动力低到社会能够接受的程度的话是一种不正当的竞争，当然我们并不要求我们的工 资和美国、德国相比，但是相对来说达到没达到社会平均程度，最近几年中国经常遇到反倾销诉讼 ，以低于成本的价格出口，我们在国外出口的商品量很大，但基本都是低端的，低附加值的，在日 本、欧洲、美国都有这种情况，最便宜的就是一元店或者百元店，店里90%以上的都是中国产品， 我在日本生活了将近两年，开始我看到中国产品还挺高兴，时间长了以后很不舒服，在日本用中国 产品的都是穷人，日本人自己造的最好的东西留到国内，最差的拿给别人，他认为进口的都是低廉 的，如果一个同型号、同品牌的相好，中国制造和日本制造价格能差四分之一，东西完全一样，就 是产地不一样。如果我们继续能占领低档市场也可以，一元店都让咱们包了也是一个市场，现在也 有个问题，几次反倾销诉讼我们都败诉，最典型的是电视机，长虹、海信在欧洲、美国已经占领相 当大的市场，但是他说我们低价倾销，显象管是固定成本，现在都是平板液晶电视，集成电路、外 壳，经过计算发现劳动力价格低的几乎可以忽略不计，这种价格在国际上没法解释，而且和我们国 家的法律都是不一致的，败诉之后我们占领的市场份额就提降了，关税提高50-150%。国际上也不允许 我们用这样一种手段竞争，过由于劳动者收入低，仅仅维持一般的再生产和生命延续，根本没有能 力做提高素质、休闲、教育的事情，农民工的素质为什么低，因为我们的企业没有给他们创造提高 素质的条件，现在人民币一致升值，现在又通货膨胀，今天早上我买早点，发现包子价格增长40% ，股市疯涨，农民工工资很低，又通货膨胀，我们经济问题很多，不要只看到GDP的增长，一个社 会的发展，不光看GDP，让社会成员都富裕才是目标，二次世界大战以后，西欧资本主义国家 都考虑到整个社会平均发展问题，我们国家怎么忽略了这一点呢，上次瑞典一个朋友说我搞不清楚 你们是社会主义，我们是资本主义，我们的国有企业比你们多，我们50%以上是国有企业，不可能 卖给管理层和老板，再有我们没有两极分化，工资差三倍已经很高了，大家心态都很平衡，你们还 有多少国有企业，你们的两极分化，一个是上福布斯榜的人越来越多，一个是贫困人口越来越多，你们怎么成了社会主义，我 们怎么成了资本主义了，我解释不了这个问题，我们宣传的东西和我们实际运作的太不一致了，我 们政策上是有问题的。
劳动者的回报非常低，经济发展了，财富哪去了，中国劳动者非常识大体顾 大局，是非常老实、非常容易接受统治的阶层。英国因为调整退休的相关规定，工人觉得权益被侵 害，全国性抗议，中国有过吗，中国只要给最低工资就行，我们过于忽略了工人的要求，我到法国 问罢工组织者，我说你们待遇够高了，延长试用期可以扩大雇佣和就业，他说这是政府的宣传，其 实是限制工人的权利，既然经济发展了，工人为什么不能分享呢？如果不能分享就是不公正的，我 们就要表示自己的态度，所以政府只能改变原来的计划。
我们的工人有什么要求，只要让我们的工 人保证最低的待遇他们就能接受，现在最低的待遇都解决不了，比如欠薪，欠薪肯定是中国特色， 国外哪个国家都没有，大面积、大数额、长时期，国内叫痼疾，就是治不了的病，为什么治不了？ 原因很复杂，非常重要的一点就是我们的法制不规范，法制不健全，欠就欠了，欠了之后还你就是 好同志，清欠以后还能出经验，但是找不到欠薪的责任人，这次法律规定也是相当宽松的，赔偿是 50-150%，最多给你两倍工资就解决问题了，国外行吗？
别说国外，香港特区雇佣条例去年3月31号 有了新规定，其中写着由2006年3月30日起雇主违反雇佣条例规定，不及时支付工资、派遣费、长 期服务金、社保最高罚款35万港币及监禁三年，我们罚2000元就不错，如果有这样的规定敢欠薪吗 ，现在一边不发工资，一边拿工人钱做生意，这是很普遍的现象。劳动法制太薄弱了，如果不解决 劳动关系当中存在的问题，中国下一步的问题会更严重。劳动派遣问题已经成了第二个用工渠道了 ，完全脱离了劳动派遣本身的性质。 |
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专心致志
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常凯 | 第三，借鉴了国际 劳动合同立法的一般性经验和做法，并和中国实际状况结合起来。我们借鉴了很多国家劳动合同法 立法经验，包括美国、亚洲、日本、韩国、越南、印度，但是所有借鉴都是根据我们国家的情况， 不是把哪个模式搬过来，而且是相当有限的，有人说中国《劳动合同法》过分的限制了企业的权力 ，非常不符合实际，和市场经济国家相比，我们是相当宽松的，比如刚才说的欠薪解决问题，其中 规定就是赔偿50-150%，政府行政管理问题也仅仅是责令改正而已，在国外如果违反《劳动法》相 关规定，出现了劳动争议，比如劳动者侵害，一赔偿，一形成损失，企业恐怕就做不下去了，为什 么他们的劳动保护那么严格呢？企业就怕出事，一旦出事恐怕几年的心血都完了。有一个很案例很 有意思，他们说一个司机晚上行车时候汽车没油了，他下去看的时候没手电怎么办呢？把打火机打开 了，这违反了操作规程，结果把自己烧伤了，工人要求企业赔偿，企业说你自己操作失误，最后法 院判决企业承担大部分责任，道理在哪呢？就是因为在岗前没有进行相应的培训，这当然是常识问 题，但是常识问题也要讲，在中国是绝对不可能的，工伤有无过失责任问题，没过失也要承担责任 。
第四，法律规定的更加具体，责任比较明晰，具有可操作性。不光HR关注、企业关注，劳动者也关 注，这部法律的规定非常通俗，小学文化以上的学历就能看懂，大家担心这部法律是不是仍然像过 去那样大家都不执行，这种状况会改变，一方面国家要加强劳动监管的力度，现在正在制订相关的 配套措施，另外一个更直接的就是国家把权利给工人，他会要求你执行。比如：以前劳动合同 制所以执行不好，往往企业不愿意签，前两天我在长沙省委礼堂讲课，四、五百人，服务员很新鲜 觉得怎这么多人呢，他们说干十多年都没跟我们签劳动合同，劳动合同法实施以后不是员工催企业 签，而是企业催员工签，为什么呢？我要是劳动者，看了《劳动法》我不催老板签，不签好呢，为 什么呢？法律规定劳动关系自用工之日起建立，用工之日起一个月内订立劳动合同，不订立的话支 付两个月工资，我先干活，过一个月再找你，肯定得给两个月工资，是你不跟我签，不是我不签， 讲课时候HR问我们要跟员工签劳动合同如果员工不签怎么办？讲条文解析时候再分析这个问题，最 起码劳动者是执法的最重要推动力，和他们的利益结合起来，无固定期限劳动合同也是，如果达到 相应的法律条件，不签也要支付两倍工资，老板愿意这样吗，干一年活给两年钱，干一个月活给两 个月钱，显然不行，将来着急的应该是企业。如果过去和员工没有直接利益关系他也就忍了，现在 很直接，《劳动合同法》实施以后，劳动争议会急剧上升，我们得有这个准备，劳动者要拿这部法 律武器维护自己的权益，那时候告企业的恐怕就多了，现在同时正在制定《劳动争议处理法》。
劳动合同法是针对中国劳动关系调整特别是劳动合同制度存在的问题制订的，对将来中国企业发展 、用工制度、HR发展的影响很直接，这部法律是非常积极的一部法律，从技术上讲，《劳动合同法 》仍然存在一些问题，很多地方规定的不是很明确，有前后规定不一致的地方，表述不是很清晰， 这些问题不大，可以通过相应的配套法规和实施细则加以解决，将来出现劳动争议以后还有司法解 释，各地都要制定一些实施细则，有些问题如果不是很清晰也没关系，实施之前一些主要问题都要 做更具体的规定。
《劳动合同法》实施的意义和影响，中国企业经营和发展将面临重大历史转型，之所以历史转型， 就是说过去我们的低劳动成本竞争思路，不光国内外不允许了，而且法律规定也不允许了，所以如 何建立劳动法制条件下的人力资源管理体系是企业转型的一个重要选择。我们想提及的是企业转型 就是劳动法制下的HR，我们过去在这方面是非常薄弱的，劳动关系应该成为HR工作当中最重要和最 基础的工作，过去有些地方在这个地方简直就是空白。我们提出的一个问题就是《劳动合同法》的 实施其中非常重要一点就是企业要有自己的劳动关系战略的构建，与此同时HR要提出具体的劳动关 系战略下的雇主策略，我们经常讲雇主品牌，刚才何总也谈到雇主品牌，现实当中连雇主品牌的基 本概念都没搞清楚，雇主品牌新对于雇员而言，就是是不是能够处理好劳工关系，在这方面我们应 该跨国公司的经验，比如麦当劳，他就是营造自己雇主品牌，涨工资比说什么都强，前两天在上海 看到上海移动做的上海移动社会责任报告，我一看就是市场推广广告，明眼人一看就知道，降低了 多少费用，提供了多少服务，做了多少贡献和捐献，看了以后不舒服，你怎么就不说说赚了多少钱 呢，靠这种广告宣传是没用的，应该靠实际。国际化是有标准的，怎么样形成雇主品牌，非常重要 的解决企业员工能认同你，这是最基本的，企业内部劳资争议不断说雇主品牌是很可笑的，雇主就 是相对雇员而言的，雇主品牌主要说的是员工关系问题，而不是做了什么服务、开拓了什么市场。
二、《劳动合同法》的主要内容和特点解析
首先适应范围问题，今天来的更多是企业界的朋友，这部法律主要涉及到事业单位，一个企业从总 经理到最具体的操作工都是劳动者，所以形成了什么情况呢？劳动者都是自然人，但是雇主方都是 单位，是法人，找不到自然人，大家都是劳动者，这种状况其实是计划经济遗留下来的问题，大家 都为国家打工，现在企业独立了，应该有自然人代表，但是我们并没解决这个问题。在市场经济国 家，把雇主阶层和雇员阶层的权利义务明确界定，权利义务清晰以后大家按照法律要求去做。法律 制订过程当中我们曾经提出过首先界定谁是劳动者、谁不是劳动者，是劳动者比较好办，有几个标 志性特点，但是有些人也有这样的特点，比如高级管理者、企业的老总、总会计师、总经济师、总 工程师、人力资源总监等等你能说他也是劳动者吗，我们说除什么什么人以外，包括公务员、军人 都不算，应该排除在劳动者之外，现在整个社会接受这样一种区分还有些困难，因为我们刚刚市场 化，而且企业发展的情况也不一样，比如十万人企业的老总和小公司的老总的划分确实比较难办， 最后还是没有解决这个问题。比如我现在接一个哇哈哈总裁和合资公司的一个案子，他给我看了一 个服务协议，是不是劳动合同，是非常地道的劳动合同，现在发生惊异了，哇哈哈总裁就不是老总 了就是劳动者了，按照劳动者保护给予处理，这样一个高级管理者他的工资收入、奖金、期权、股 份和一般劳动者一样吗，按说应该区别看来，但是我们现在没有区别。这个问题怎么解决呢？在相 关条文当中做了规定，比如竞业限制，主要是高级管理者，他们如果按一般劳动者保护的话企业就 非常被动，竞业限制做了原则性规定，让双方约定。另外一个更直接的就是在经济补偿方面限制最 高额，超过平均工资三倍的以此为准，而且补偿期不超过一年，把高级管理者和普通员工区别看来 。 |
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常凯
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常凯 | 第二，劳动规章制度的问题。劳动规章制度对于HR来说是1月1号实施《劳动合同法》时候最需要 完成的工作，法律规定叫企业劳动规章制度，和劳动者利益直接相关的相关规定。企业劳动规章制 度的性质是什么呢？劳动法律相关规定在企业的具体化，是企业协调劳动关系处理劳资矛盾的具有 法律效力的规范性文件，将来企业协调劳动关系、处理劳资矛盾时候这就是依据，是具有法律效力 的规范性文件。比如将来解除劳动合同，说你不符合录用条件，录用条件应该在相关规章制度中加 以规定，比如严重违反企业违章制度也可以解除劳动合同，在此之前必须提出明确的依据，规章制 度是基本依据。
但是目前说来，很多企业的规章制 度是不规范的。规章制度有三个要求：第一内容合法；第二要经过相应的程序；第三要公示。法律 要求规章制度是劳动者享有落后权利、履行劳动义务，现在规章制度基本上就是管理规章，就是关 于劳动者义务的规章，你应该怎么做，你应该遵守什么纪律，犯哪条罚多少钱，怎么处理、怎么解 雇，劳动者权利的规定根本没有或者非常简单，有多少企业规章制度中有劳动报酬、工作时间、休 息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训规定，非常重要一个任务就是清理和完善企业的规章 制度是《劳动合同法》实施之前HR非常繁重的一项工作。而且有些企业的规章制度不仅不规范，而 且完全违法，比如在珠三角一个规章制度写的很细致，一个上午上厕所不能超过三次，一次不能超 过五分钟，而且上厕所需要领牌，这个规定本身侵害人权，24小时出入厂区必须逐级报告，得到批 准才能出去，这也是非法规定，如果是工作时间不能随意走动是应该的，工作时间可以这样要求， 但是不能限制工人工作以外的时间，这是不可以的，另外还有一些相应的罚款制度，这种规章制度 是违法的，是无效的，但是工人没有这种意识，现在工人也开始意识到这个问题了，规范性的企业 不应该有这样的问题，内容是一定要合法；第二制订程序，必须经过工会或者职工的讨论，听取他 们的意见，有的同志说没工会怎么办呢？没工会有职工，可以找职工代表。职工代表提意见，尽管 增加我们的工作量，但对于规章制度更完善和将来的执行都有积极意义，对企业来说并不是束缚， 企业应该认识到这是企业的管理权限，应该认真行使和履行，走这个程序是必要的；第三公示，你 制订的规章制度必须让工人知道，而且只能在告知工人以后才能以此作为依据处理劳资关系和相关 问题。上次我们遇到一个案例，企业以员工违反企业规章制度为理由解除劳动合同，员工说我不知 道，你们以前没告诉我，由此引起了劳动争议，打到劳动仲裁，劳动仲裁经过调查发现相关规定是 在员工出现问题以后才制订的，这是无效的，必须事先告知，中国老百姓讲不知罪者不为罪，一旦 告知以后就要承担责任，可以利用多种形式告知，最简单的办法就是作为劳动合同附件一块给员工 ，如果是老员工没签劳动合同，有了新规定可以单张发放，或者开班组会，或者发布到网站上，也 可以进行张贴，或者在工作场所贴，以后企业管理、HR管理是基本依据，现在很多没依据，如果以 前没有就算了，以后解雇员工时候必须告知原因，必须得有依据，比如绩效考核究竟怎么考核，每 个岗位的岗位要求是什么，都得告知员工，这方面一定要引起重视。
第三，劳动合同的订立。这个问题是最重要的问题，这部法律最直接的要求一个是订立劳动合同， 另一个是鼓励企业订立无固定期限合同。建立劳动关系必须订立劳动书面合同，其中有一个特殊规 定，非全日制用工时候可以定普通合同，全日制用工必须订立书面合同，为什么必须订立书面合同 呢？昨天一家公司的副总说美国很多地方并不是都要定书面合同，很多就是口头约定的，他说 为什么中国要这么定呢？我说中国和美国的情况不一样，美国劳工标准除了国家标准以外主要是行 业标准，即便不定劳动合同也不能低于行业标准，否则违法；第二美国信用程度跟我们不一样，一 旦出现劳动争议，提出证据，如果劳动者提出不公正待遇，企业败诉的赔偿不是一倍、两倍问题， 老板打官司非常谨慎，中国一方面法律不健全，工会起不到相应的作用，中国的信用程度也存在问 题，不光企业存在这个问题，员工也存在这个问题，社会信用程度普遍比较低，按照中国传统文化 ，口说无凭，立字为据，要是叫建立劳动关系？过去没有具体规定，所以引起了一些争议。 |
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常凯 | 比如一 个大学生就业时候5月15号签了劳动合同，7月1号拿着毕业证上班去了，结果报道之前出车祸了， 涉及到医疗费、假期等等一系列问题，这位大学生说我已经签订劳动合同了，合同应该是有效的， 企业应该管我，企业说一天班还没上呢如果我管不太公正吧，这个事提到劳动争议，仲裁庭也很为 难，两者似乎都有道理，按说签了劳动合同就应该有效，但是又没上班，还没履行合同，最后采取通常的办 法处理，庭外和解，最后企业表态虽然不是我们的人，但是出于人道主义的考虑，因为你受伤了， 我们仍然给你相应的经济补助，而且我们同意你养完伤仍然可以到我们这上班。学生觉得已经这样 了，就别说是不是正式职工了，这个问题就这么解决了。按照现在的法律规定就很明确了，虽然订 立了劳动合同，法律要求自用工之日起，在这种情况下可以不给你补助。如果已经干活了，但是还 没签劳动合同，也具有劳动关系，事实劳动关系是什么呢？是过去对大量不签劳动合同的通俗性说 法，不是法律概念，只要干活就具有劳动关系。有的同志说如果差一天没签劳动合同给双倍工资不 太合理，在某种意义上完全可以避免这种问题，只要按照法律执行就行了。现在我们是想起来签劳动合同，想不起来就不签，将来有时效要求，一个月之内必须完成，这不是不能解决的问题，法律 有基本要求，只要是守法单位就应该签，没有规避和应对问题，如果规避和应对，你就是要付双倍 工资，就是执行的问题。劳动合同的必备条款不能少，如果少了属于无效合同，出现劳动争议企业 要承担责任，说是员工和企业平等签订合同，平等就体现在签还是不签，员工没能力让你改劳动合 同，当然如果是高级劳动者例外了，一般工人不行，劳动合同文本制订的责任是企业的。要求要写 明期限，再一个工作内容和工作地点要写清楚，工作内容就是职务，为基本的要求应该有，工作时 间和休息休假要写清，另外得有工资标准，基本工资标准应该有，社会保险要写清楚，劳动保护、 劳动条件和执业危害防护必须要告知。 |
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常凯 | 目前劳动和职业安 全卫生问题非常突出，煤矿不用说了，矿难、矿井的问题非常严重，今天早上又出一个事，大桥还 没交付使用拆脚手架时候坍塌，一百多人失踪，现在救出20多人，死了20多人，40多人失踪。职业 病也要讲清楚，尤其是肺病，一旦得了肺病就丧失了劳动力，最后生命只能是苟延残喘，工人基 本的保护都被忽略了。我到深圳电子厂，电子厂也有保护问题，纤维作业，特别细，用显微镜才 能看到，去的时候跟工人说没问题，工人不懂这些，最后视力大幅下降。鞋厂粘的胶都是有污染的。日本的冰箱、空调 都在国外生产，因为有毒。耐克的鞋没有一双在美国生产的，都在发展中国家生产。职业安全的问题要写上，还有 其他相关的法律法规应该纳入劳动合同的事情都要写清楚，劳动合同必须要规范。
现在主要问题是期限，这次《劳动合同法》明确规定三个期限：有固定无限、无固定期限、以完成 一定工作任务为期限，把严格推广无固定期限合同作为法律基本的要求，无固定期限合同和固定期 限合同差异在什么地方？要纠正一个理念，无固定期限合同并不是铁饭碗，和固定期限合同的差别 就是没有约定劳动合同终止时间，一定遇到法定解除条件仍然可以解除，如果没退休遇到法定解除 条件仍然可以解除。无固定期限合同从上来说，恐怕要跟现行的管理理念有相当大的差异，过去我 们基本一年一换，现在不行，没有法定条件不能让他走，选择员工时候对员工的了解必 须全面准确，过去压力小，如果不行就走，再一个到了企业以后，必须考虑他的职业生涯的发展， 管理、技术、操作总是有差异的，要根据他自己的特殊情况研究这个问题，HR要设定员工的职业生 涯。无固定期限合同这样做有什么好处呢？最重要的一个问题就是形成职业安定感，员工踏下心在 企业发展，除了个别核心人才以外其他都脱离了这一点，从短期看似乎便于管理、便于选择人，长 期来看企业缺乏竞争力，企业竞争就是人才竞争，人才绝不是核心人才，是所有员工。荷兰银行、 西门子公司不分差别，核心员工与一般员工同等待遇，我们把这个简单的道理忽略了。另外，还有 用人理念和应聘理念上我们也需要调整，现在主张自由、主张个性发展，合适就干，不合适就走， 员工以跳槽多为荣，往往把这个作为求职的条件，招聘单位一看经验丰富，就优先考虑，日本的用 人理念是你要来就在我这干一辈子，劳动者以再一个企业干一辈子为荣，有时候日本人很关注在哪 个企业，在企业做什么不是很关注，尽管日本企业等级森严，但是人们心理上的沟通是一样的，我 一入场就准备干一辈子，企业也希望员工在企业终身发展。 |
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常凯 | 员工甚至可以预期 能够感到什么职位，而且工资待遇也是很明确的，什么岗位什么工资，我们在薪酬管理上也是，很 多地方是保密的，别人拿多少我不知道，有些企业可以利用这个方法，但是保密制度和法律是违背 的，为什么呢？将来工资要集体谈判，首先你得告诉工会，奖金、绩效不管，基本工资应该是公开 的。在这方面我们应该理解，无固定期限合同不是我们的创造，我们仅仅是借鉴国际上一般的市场 经验。
什么样的情况可以签订无固定期限劳动合同呢？有三种情况：连续工作十年以上、连续订立两次固 定期限劳动合同，有下列情形之一劳动者提出或者同意续订订立劳动合同的，除劳动者提出订立固 定劳动期限合同外，应该订立无固定期限劳动合同，还有一种情况就是用人单位初次使用劳动合同 制度或者国企改制重定劳动合同制度，这种情况比较少，国企也有，是个别的，最主要的是十年和 两次订立劳动合同，而且劳动者提出订立就应该订立，这个和过去劳动法的规定不一样，过去工作 十年以上双方提出的可以续订，这部法律规定只要劳动者提出企业没有否定的权利。无固定期限合 同在一定时间之后将会成为劳动合同最主要的合同形式，有些雇主难以接受，觉得无固定期限合同 不好，有一个HR说能不能不定无固定期限劳动合同呢，我说比较难，只要员工要求订就得订，他说 我一次定20年，订两次，订两次之后他就退休了，但是忽略了一条，第一个劳动合同履行到一半时 候他要求订就得订，如果从技术上分析，订立两次劳动合同，第三次时候就得订，企业权利在哪呢 ？第三次订的时候没有选择的余地，企业的选择余地在第二次订的时候，我可以终止，这涉及到一 个技术性问题，第一次和第二次劳动合同订多长时间最合适，过去简单，一年一次，现在不行了， 如果一年一次，第三年就得订无固定期限劳动合同，从理论上讲如果想延长期限可以这么处理，第 一次五年、第二次五年，两次劳动合同正好十年，用足政策，或者第一个三年，第二个七年，但是 这是不违法，问题是是不是这样对企业最 有利，恐怕未必，你可以这么订，企业可以这么要求， 员工能接受吗，或者员工接受以后对他的影响是什么，两次十年过去了，西门子全订了无固定期限 劳动合同，核心人员能留得住吗，劳动者能留得住吗，将来劳动力市场的结症就是竞争员工，谁能 吸引员工，谁有能力吸引员工，这就涉及到一个理念，企业处理和员工关系时候应该采取什么样的 态度，我们应该调整一下，究竟订几年这个问题比较复杂。
有些单位HR说常老师您能不能出个建议，我恰恰对HR提出一个挑战，我要是老板我让你提建议，要 具体分析员工的素质，要有战略考虑，为什么提出企业劳动关系战略发展呢，是先订三年好，还是 先订两次好，我必须确定是否和员工订第二次合同，有的HR说三年以后如果本性再现了，我也没法 考察，我说他要能装三年想改都改不过来了，习惯成自然了，三天、两天能装，一个人的本性特征 改变不了，三年如果都考验不出一个人，绩效考核能力太弱了，这方面有很多问题需要讨论，各个 企业的情况不一样，需要具体问题具体分析。用人单位如果不订怎么办呢？自应当订立之日起支付 两倍工资，执法、尊法的成本最低，违法的成本很高。
现在休息10分钟。 |
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常凯 | 第四，关于试用期 。试用期的制订，主要是针对一些企业滥用试用期，一个是试用期限很长，一年合同，半年试用期 ，再一个试用期间待遇很低，利用一些大学生，也不叫试用期，比如硕士生两年硕士很成问题，头 一年上课，第二年就开始找工作，一年给30元、50元、70元，老板想给多少给多少，学生为了将来 的工作只好去打工，而且承担最主要的工作，待遇又很低，社保等等福利都没有；第三随意解雇， 这次法律对此规定比较明确，数字车床操控要求很高，你说是技术还是非技术，在操作上比较难， 比较简单的就是按照劳动合同期限，订的时间越长试用期限越长，不满一年一个月，不满三年两个 月，三年以上六个月，这样便于把握。而且一个单位和一个劳动者只能有一次试用期，这就涉及到 一个问题，怎么叫只能一次，比如劳动者从这个单位同样一个大集团下面由甲单位到乙单位需要不 需要试用期，如果两个不同法人单位，等于两次雇佣，恐怕就有试用期问题，但是又有另外一个复 杂问题，如果是企业派你去的，是工作调动，可以连续计算，也没有试用期的问题，同一个人如果 第二次雇佣需要不需要试用期，如果劳动合同解除之后20年再来，还需要不需要试用，这是原则问 题，一个雇佣期间只有一次试用期。再有一个解雇限制，试用期间不能随意解雇，必须得有条件， 涉及到39条，不符合录用条件，再有一个违章违纪可以解除。对于HR的要求就比较直接，直接在哪 儿呢？出去在试用期间接触劳动合同应当向劳动者说明理由，如果没有理由解雇就会提起劳动争议 ，不说明理由的解雇属于非法解雇，或者违法解雇，对于HR的要求是什么呢？在招聘人员时候必须 说清试用期的要求。另外期限怎么把握，上次一个HR问我三年以上可以不超过六个月，三年零一天 给他六个月试用期可以不可以？是不是做这样一个选择呢？应该说不违法，仅仅不违法不一定是企 业的最佳选择，这么做不违法，或者说还要考虑对方能不能接受，或者他接受，还要考虑其他就业 者怎么看这件事情，对企业积极影响多还是消极影响多，还要看到其他企业怎么使用试用期方面的 规定，HR管理时候有一个对企业负责和对员工负责的平衡问题，双方之间不完全是对立的。前两天 我的车该年检了，我的工作很忙，我希望找个明白人帮我做，我跟一个修车老板说能不能帮我把车 年检一下，那个老板说行，我找个人去，他答应了，我有点得寸进尺，我说检完以后能不能直接给 我送回去，我要再来一趟又得三小时，他说尽量争取，到时候我跟你联系，晚上时候给我来电话了 ，他说常老师车检完了没问题，给你送到哪去，我非常高兴，我说我在家门口等着你，半个多小时 以后开车过来了，两辆车，一个人开着我的车，他自己开一台车，把车给我放家门口了，然后把钥 匙给我了，我说太感谢了，我说多少钱？他说160元，我说给你200元吧，老板说不行，说好160元 就160元，怎么说老板也不要多余的40元，按说完全可以多得，一个个体老板，人家不要，对我的 影响很直接，以后修车哪也不去，就去他那，和我们处理员工是不是有相通的地方，肯定有想占企 业便宜的员工，为什么日本企业员工敬业，我们跟他们相比差距很大，非常重要一点就是日本员工 的发展、职业生涯、住房、福利、家属老板都考虑，我们学日本的管理，只是到员工社日时候送个 蛋糕，把员工发展和企业发展联系在一起，条文很简单，关键是怎么操作，要有战略发展，要看得 远点，不要斤斤计较，可能你占了个小便宜，但是失去了人心，一开始企业的成本可能稍微多一点 ，但是可以争取更大的发展，人力资源管理应该具备这样的理念。
第五，关于服务期和竞业限制。有个HR问我如何利用法律手段留住人才？这样的思路没有大毛病， 但是用法律手段能留住人，你能留住心吗，法律是强制的，留人主要靠吸引，人家为什么不愿意在 你这，如果企业有吸引力，企业有发展，员工也有发展，他觉得有前途，这样他还会走吗。我们也 有思路调整问题，首先要有服务期，我们要执行法律，但是仅此是不够的，还要吸引。竞业限制是 这样，主要涉及到高级管理人员、高级技术人员和其他需要保密的特殊人员，竞业限制在《劳动合 同法》当中主要涉及到劳动合同，真正的企业由于竞业限制所受的损失靠这个法律是不够的，要解 决其它法律的适用问题，比如《不正当竞争法》、《知识产权保护法》，法律顾问也好、HR也好思 路应该更开阔。现在我们做宗庆后的案子，实际上非常复杂，既是有劳动合同问题，有产权保护问 题，还有竞业限制问题，非常复杂。有的朋友问保密和竞业限制是什么关系？这是两个不同概念， 保密仅仅是竞业限制的内容之一。
第六，劳动合同的解除。特别是无固定期限合同的解除大家压力比较大，涉及到企业劳动力用人制 度流动性、灵活性和劳动力出口问题，解除有两种情况：一种双方协商解除，只要一方提出另一方 同意就可解除，差别之处是什么呢？如果企业方提出劳动者同意你得支付补偿金，如果劳动者提出 企业同意不需要支付补偿金。现在问题在于不是双方解除，单方解除的问题比较多，单方解除可以 分为劳动者解除和用人单位解除，劳动者解除在法律规定当中只要想解除就可以解除，法律没有限 制，对他的要求就是提前30天告知，，有的同志提出不同意见，说这个法律不公正，恐怕也两点原 因：第一点订立合同坚持公正原则，没说解除劳动合同，因为劳动者的劳动涉及到自己生存权问题 ，一旦没工作，就成了社会问题，企业可能减轻负担了，但是整个社会的负担增加了，劳动者能不 能继续生存是更大的问题，对于劳动者而言，他要劳动必须有人身从属的问题，他提供劳动力商品 ，但是不能脱离劳动者自身身体存在，这就涉及到人身自由的问题，人身自由权是不能限制的，或 者他想劳动可以劳动，如果他不想劳动，你不能强迫他劳动，由此出发《国际劳动公约》一个重要 内容就是禁止强迫劳动，只要违背劳动者意志进行不得已劳动就是强迫劳动，他不想在这干你就不 能强迫他在这干，这不叫违约，这叫特殊保护。但是他的解除也不是想走就走，得提前30天告知。 有的朋友问如果不提前30天告知法律怎么规定呢？法律没任何规定，是不是没有规定就没办法了呢 ？只要按照法律规定做，其他相关规定可以做解释，最简单的就是你可以按照30天之后再给他办理 接管手续，这样做企业也不违法，如果在这期间你不上班或者上班不认真出现问题你要承担责任， 企业依法行事，劳动者也不应该违法，这个问题并不难解决。
现在我们需要研究的是用人单位解除的问题，这是我们需要操作的问题，原来就是怎么样处理这些 问题，用人单位为什么要解除呢？或者因为劳动者素质不行，或者不胜任，或者不需要，无非这么 几种情况，如果都挺好的就没有解除的问题了。一种情况就是劳动者违章违纪要解除，解除有这种 几种情况：试用期限证明不符合录用条件、严重违反规章制度、严重失职、双重劳动关系，双重劳 动关系是新问题，过去就一重，这次劳动合同法允许多重劳动关系，特别非全日制，全日制怎么处 理呢？没有明确规定是行还是不行，把处理权限给企业了，企业可以采取两种办法：一种允许你在 外面兼职，但是不能影响工作，如果严重影响工作解除劳动关系；另一种情况是只要在外面有劳动 关系就不行，叫经用人单位提出，如果劳动者不解除和其他单位的关系我就跟你解除劳动合同。现 实当中欺诈的情况有，胁迫不太容易，如果出现这种情况，恐怕通常是企业在劳动者手中有短处， 这是个案，主要是欺诈，普遍问题就是假学历，出现假学历就可以解除劳动合同，这涉及到品质问 题，这个问题在中国好象非常普遍，造假证、假学历几乎成了一个行业，最火的地方就是人大门口 ，是生意最好的地方，三、五百元能买一个硕士证、博士证，就是为了求职，出现这种情况一旦要 承担责任，不过话又说回来了，为什么假证业这么兴盛，相当程度就是用人单位培养的，我要是老 板我要查招聘者的责任，假证在网上可以查到，有些HR招聘注重形式主义，结果没有发现提交的是 假证，如果大家都不用假证，他干吗还要做假证呢，这对我们是一个促进，在这种情况下解除劳动 合同不需要补偿。
如果不存在这类情况怎么解除呢？有两类情况：一个是不胜任工作，再一个工作岗位不需要，对这 两类情况都做了规定，第40条第一项、第二项规定，劳动者如果有病或者身体情况发生事故出了医 疗期不胜任工作可以解除，或者不好好干、能力不行也可以解除，但是有个条件，你要再给他一次 机会或者重新安排一次工作，或者因为能力不胜任，可以经过一次培训给他换一次工作，如果经历 了这样的程序还是不行就可以解除，这样更人性化一点；再有一个一种就是情况订立劳动合同时的 客观情况发生重大变化，劳动合同无法履行，未能就变更做出一致的意见仍然可以解除，以前有这 个岗位，现在不需要，我可以给你换到其他地方，如果你不接受也没办法，或者没有其他地方，你 的要求我达不到，也可以解除，比如北京企业外搬迁原来在西单，现在到石景山了，或者到密云了 ，你去不去，去的话可以给你补助，但是如果不去我也没办法，只能解除。如果这种方法都不行， 也人还提出另外一招就是违法解除，给两倍赔偿金，这招有点风险，一般情况下恐怕这个人不愿意 在这，如果就要求在这，给钱都走不了，确实有这样的问题，但是又没有被解雇的原因，有时候在 日本企业不一样，日本企业想解雇你没理由的时候就不给你分配工作，工资不降，奖金照样有，上 班以后就喝茶，头一个星期还行，第二个星期坐不住了，也没人搭理你，第三个星期就走了，这一 招有时候在中国不灵，中国人不在乎。
第八，集体裁员，要求三条：一个人数，20人以上10%，程序上要事先告知员工，而且向劳动行政 部门报送；再一个符合裁员原因上的规定，《劳动合同法》扩大了企业的权利，原来就两条，一个 破产，一个经营困难，现在有一个技术革新，这个是有争论的，有些委员不同意这一条，一开始我 也持保留态度，最后还是坚持了，考虑到企业集体裁员更主动一点，如果使用新技术了，变更劳动 合同又不能达成一致我就可以裁员，企业空间很大。如果个别裁员，用人单位还有补偿的问题，如 果病了之后不适应工作还得给一次机会，如果十几个人都这么处理肯定引起劳动争议，在这个问题 还是认真执行好法律。
第九，关于经济补偿。合同终止补偿是个问题，什么情况下补偿呢？具体规定就是劳动合同到期了 ，如果企业按照原来雇佣条件或者更多的雇佣条件雇佣你，你不干，这种情况下不给补偿，如果没 有这种条件，劳动合同到期就得给予补偿。我跟你续签合同你不签我可以不给补偿。或者劳动者自 己解除也不给补偿，为什么要给终止补偿？有人说按月给你工资了，为什么还给补偿？其实这是国 际惯例，包含两个：一个派遣费，人家要找工作，这段时间没工作，得给经济支撑；另外我在你这 工作这么多年了，你得给我补偿，台湾一开始头12年一年补偿两个月，不是一个月，日本也这样， 我在日本教书，最后我想解除劳动合同，我是正式雇员，不是法律学者，是日本文部省聘请的外籍 教授，我想回国，回来时候留不住，我一看我的卡上多两月工资，叫经济补偿，我们和国际惯例还 有一定距离，在这点上不要有抵触情绪，老板也得考虑这个问题，对于企业来说是要增加成本，问 题是是不是合理成本，或者说成本和利润之间有多大空间，增加一点是应该的，而且增加是有限的 。
第十，关于劳务派遣。这次严格规制了，对于企业来说，实际上蕴含着企业安全和长期发展存在的 隐患问题，为什么呢？派遣劳动者不属于单位的员工，不能形成企业合力，员工之间也有分裂，你 是正式员工，我是派遣员工，就是会出现矛盾。国外从来没有大批的使用派遣员工，尤其在生产线 上，都是一些辅助岗位使用派遣员工，我们不是，昨天我在中石油讲课，一切操作工人都是派遣工 ，出现问题不可控。大连开发区罢工潮两万多人，大部分是派遣原，无所畏惧，闹僵就闹僵，激化 就激化，因为没有直接的利益关系，很多企业似乎在用工上占了小便宜。去年我在上海一个德国独 资做医疗机械的制造型企业副总裁说我们用了两年派遣工不能再用了，这样太危险了，他说在德国 根本不用，到中国看到大家都用我们就想试试，试了之后我们觉得对企业长期发展的影响和隐患很 大，他用了10%几的派遣工，他觉得这些员工对于企业的感情、工作态度等等完全不一样，当时他 们就准备清理，我们很多企业没意识到这点，认为这是企业竞争的一个好手段，其实并不是，而且 带来很大的社会隐患。这次法律严格规制，怎么规制呢？两方面：一方面派遣公司资格限制50万注 册资金，这个不算事；第二方面主要是合同期限，你是用人单位，你必须要签订劳动合同，而且你 是特殊用人单位，你签订的劳动合同和其他单位的劳动合同还不一样，必须两年以上，这就有一个 问题，如果派遣出去劳动报酬没问题，派遣不出去怎么办呢？可以让他回家，但是你得支付最低工 资，有这样一条规定相当多的派遣公司将被淘汰，现在相当多的派遣公司就是人才中介公司。是不 是这样一个规定就使得这样的派遣公司做不下去了呢？上个月荷兰人士达中国仲裁找我，他把上海 人才赊购了，他问我这个规定对企业有什么影响，我们说了很多具体的，我说恰恰给你了机会，因 为你很规范，我到上海去的时候，他们上海总监说他们测算了一下，他们有能力在这个规定下继续 做市场，他说只要有一个月的最低工资支付就有能力给他找到新的就业岗位，这点钱我们拿得出来 ，越做人越多，我们市场规模就越大，小公司从来没考虑这事，赚一把就走，根本不规范。这并不 是坏事，淘汰的都是不规范的，留下的都是规范的。
第二关于用工单位的规制，这个很有意思，过去为什么用派遣工呢？一个是降低成本一个是降低风 险，把钱给你，你给我干活就行，现在不行了，为什么呢？从理论上讲，用工单位必须承担责任， 虽然用人单位是派遣公司，但实际上是不完整的劳动关系，只有加上用工单位以后才能形成完整的 劳动关系，派遣公司和劳动者有关系没劳动，用工单位是有劳动没关系，这实际上都是残缺的劳动 关系，现在法律合到一块去，让两个雇主共同承担责任。在这个问题上怎么规定的呢？一个是第62 条明确了用工单位义务，第一条执行劳动标准不用说，第二条有意思，告知被派遣劳动者工作要求 和劳动报酬，工作要求原来都告知，劳动报酬以前是不告知的，为什么？道理其实特简单，我们做 过很多调查，派遣公司、用人单位我们都去过，为什么？因为派遣公司从用工单位那拿到的劳动者 并不是如数都给了劳动者，劳动者问用人单位工资是多少的时候他们说你去问派遣单位，现在必须 得说，说出来以后还有多少派遣公司要做这个事恐怕就成问题了，现在没工资差额可吃了，用人单 位能给他担着吗，给多少钱不说，将来出现问题就是你的责任，说了以后派遣公司肯定得给，这时 候派遣公司就得考虑考虑这个钱还能不能赚。过去把加班费、绩效奖金、福利待遇打包给派遣公司 ，现在用工单位直接给劳动者，过去我们调查，全算起来能省30%左右用工费用，现在算算能省吗 ，咱就说能省，还有一个连带责任问题，第92条规定，给派遣劳动者造成损害的劳务派遣单位与用 工单位承担连带赔偿责任，如果出现劳动争议，过去说跟我没关系，现在是共同被告，如果造成损 失，比如派遣公司卷包跑了，工资没发，用工单位得给发，说这样不公正，没办法，你跟他有派遣 协议，就承担连带责任。所以你得考虑考虑是直接雇佣的风险大还是派遣风险大。使用派遣工的单 位一定要慎重选择。
但是怎么解决这个问题呢？恐怕涉及到外包问题，现在很多东西不规范，用派遣做外包将来有严格 的界定，外包实际上不是使用人的，你要的是劳动成果，不直接跟劳动工人发生关系，派遣公司和 外包公司的区别在哪呢？派遣公司没有业务能力，外包公司是专业公司，将来都可以界定。第三涉 及到工作岗位必须是临时性、辅助性、替代性，长期的、基本的企业不能用派遣工，银行柜员、电 信的服务员都不符合派遣工的要求，如果用派遣工，要同工同酬，差一倍、两倍工资是不行的，将 来出现劳动争议就是违法的，法律允许存在派遣工存在，但是是临时性的、辅助性、替代性的工作 岗位，但生产岗位上不可以用，这是国际上的一般惯例，这点是非常明确的。
三、企业劳动关系邰正的发展趋势
对于HR来说，涉及到企业人力资源管理必须要转型的问题，按照以前我们的思路、职位设置、工作 内容、考核要求恐怕和《劳动合同法》显然不适应，我们要执行《劳动合同法》，要促进企业发展 ，首先人力资源管理要转型，在这样一种要求下企业人力资源管理下才能真正达到国际上的水平， 现在尽管我们对企业发展做出很大贡献，很明显我们的弱点也是很突出的，过去非常忽略劳动关系 ，忽略劳动者的存在，更直接的目标是降低成本、提高效益，这是不行的，而且我们还要看到劳动 者阶层意识、权利意识、组织意识越来越强，我们过去没遇到，现在有法律对劳动者进行支持，我 们将来要遇到非常严峻的挑战，我们能不能处理好这个问题，过去没对手、没限制，将来我们要有 新对手，有限制，我们怎么处理好这个问题，形成企业和谐的劳动关系，这恐怕是我们要研究的一 个课题，也是《劳动合同法》实施对于我们最大的历史机遇。
我就讲到这里，谢谢各位！ |
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主持人 | 非常感谢常教授的 精彩演讲！
上午演讲到此结束，我不知道大家听完常教授演讲之后有什么感受，花2分钟时间随机抽两位来宾 简单谈一下听完上午演讲之后最深的感受。 |
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阳光雨露人力资源总监张艳红 | 今天参加这样一个 论坛，刚才听到常凯老师认真的分析了国内的趋势，包括在企业当中怎么样真正实施和执行，我觉 得这是思想的转变，最早我们觉得是应对，就像公司的老板或者一些企业要求怎么样应对，用更少 的资源为企业争得更大的人力资本，发挥更大的效力，今天最受启发的就是思维的转变，常凯老师 讲怎么在这种法律下怎样做好工作。 |
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普天首信人力资源部总经理陈维 | 我觉得我的观点跟 跟阳光雨露人力资源总监的发言是一样的，我自己感触特别深，我们企业是央企，无固定签合同的 老员工特别多，而且我们面临的问题也特别大，我们现在有很多职工没有岗位，也是无固定期合同 ，我们没有办法解除，听完常老师的讲座，我觉得一方面企业要发展，我们还是得从职工利益出发 ，虽然有困难，但是总会有解决的办法，劳动合同问题应当重视，虽然说我们面临这么多无固定期 合同的压力，我觉得我们企业挺重视的，前段时间在新劳动合同法出台之前我们总裁就把我叫过去 ，我们企业这两年比较困难，劳动合同基本一年一签，总裁说现在企业员工流失比较严重，发现有 这样一个问题，劳动合同短期化导致很多骨干员工的流失，我们考虑是不是超前一步，跟员工签订 无固定期劳动合同。 |
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中国长城计算机（北京）公司经理汪音： | 刚才我觉得两位女 士都已经说过了，我就谈一点，我感触比较深的是新的劳动合同法已经通过媒体广泛宣传了，所有 企业和劳动者已经非常了解了，下一步具体怎么实施，我希望通过HR人员的努力和所在部门的努力 影响企业和员工，把新的想法具体的落实在实施过程中，我觉得这应该是下一步的重点工作。 |
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常凯 | 这一点确实很重要 ，HR人员上面连着企业，下面直接接触着工人，我们要用更专业的思维影响企业，老板从宏观层面 考虑，具体策略问题上，不会考虑的很具体，我们可以搞企业雇主策略研究，那是更专业的问题， 过去我们没有这方面的研究。 |
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主持人： | 让我们用掌声再次 感谢常凯教授的精彩演讲！谢谢常教授！
上午论坛到此结束！下午13：30继续我们的论坛活动！ |
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主持人： | 今天上午常凯教授 给我们高屋建瓴的讲解了《劳动合同法》的立法背景和思想，这些东西可以指导我们今后的工作， 但是在具体工作时候，肯定还是有很多具体问题需要解决，下午我们邀请到了一位资深的劳动法专家——韩 智力老师，韩老师将结合企业实际案例给我们讲解一些技巧和思路，韩老师是资深的劳动争议仲裁 员、劳动部中国劳动保障报社法律事务中心主任，同时也是中国管理科学研究院劳动法律研究所副 所长，韩老师在很多国内大企业担任劳动法顾问，有着丰富的劳动法实践经验，同时我想提醒大家，上午说 了，下午会有集中答疑时间，大家有问题可以写在纸上，随时递交给工作人员，下午集中解答。
现在掌声有请韩老师！ |
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韩智力： | 大家下午好！
下午我 们讲两部分内容：第一部分内容《劳动合同法》条款如何理解和应用，对于企业来说一部法律出台 重要不重要，在于你如何理解、如何应用这部法律，法律本身是工具，就是大家做规范、做行为管 理的工具，用好法律需要我们正确、全面解读法律本身的含义，上午常老师已经比较详尽的把法律 立法原意讲的比较清楚了，每一个立法原意是什么讲的不是很全面，因为时间有限，为了避免冲突 ，也为了给大家带来更多信息，前两个小时介绍一下我眼中的《劳动合同法》的条款的关键内容和 企业在这样的法律背景之下应该采取什么样的动作。《劳动合同法》讲什么？讲的是用工，我们国 家确立核心用工制度，用工要签合同，合同怎么签，怎么用工，第二部分给大家介绍一下目前企业 多种用工形式的法律界定和风险防范，现在企业用工多样化，有协议工、合同工、派遣工、全民所 有制工和集体所有制工，如何避免因用工产生劳资纠纷和争议，我们注重介绍一下企业用工中容易 产生问题的劳务工。《劳动合同法》比1995年的《劳动法》完备了很多、详细了很多，第二方面介 绍一下企业大量使用的不规范的比《劳动合同法》还要危险的其他用工形式，比如我们用的劳务派 遣，法律如何界定，风险如何防范，今天下午时间不多，我们做两方面的沟通和交流，希望给大家 带来一些启示。
《劳动合同法》相关内容，《劳动合同法》背景上午常老师已经说的很清楚了，宏观上讲政府有政 府的考量，具体来说就是要企业在用工上出现的五大问题，《劳动合同法》是什么法？是企业用工 规范的法律，今天我们讲《劳动合同法》为什么立法，是要解决企业用工不规范的现象，我们讲了 五个方面的不规范现象，上午常老师讲的比较详细，我不说了，劳动关系复杂化会导致在座各位人 身安全、职业发展直接受到影响，一个企业人力资源管理出现法律上的风险时候，首当其冲最显耀 的位置是人力资源经理，我每个月到广东讲一次课，广东不仅仅是改革开放的前沿，也是劳资冲突 的前沿，比如广东企业说他们开除一位违纪员工，员工怀恨在心，下班路上把你打伤了，这算不算 工伤？大家很犹豫，没经验，这是不是工伤？不是，只有上下班途中机动车事故是工伤。为什么会这样？在人 力资源管理中、在用工管理中、在员工关系冲突处理过程中有没有依法操作，有没有有情操作，《 劳动合同法》冷冰冰的，今天晚上我给TCL集团做内训，他们很头痛，人太多，压力很大，十几万人的企业 面临巨大的用工风险，可是如果不规范，就是胳膊、腿打折的问题，现在用工随时产生过激的劳资 纠纷，北京已经发生了，因为北京很多事业单位领导随时开除临时工已经发生过激冲突了，今天需 要提醒大家的是如果真的出现这种情况下了，我建议在座各位回去给老板讲要视同工伤处理。 |
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常智力
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韩智力： | 严格遵守《劳动合 同法》的经理是不称职的人力资源经理，必须超越《劳动合同法》。
工伤保险条例还有一条，在工作岗位突发疾病抢救无效48小时死亡的算工伤，49小时死亡算不算？ 人力资源管理绝对不能严格依法管理，法律是最底限，我们经常给企业讲50小时死了、52小时死了 就给工伤待遇，还有员工泡病假的呢，带病坚持工作死了白死，那企业是什么文化、什么价值观， 如果人力资源经理确实因为解聘员工被打了可是认同。我们的目的不是给大家讲工伤，讲的是工伤 由何而起，由劳资关系管理的对抗和冲突引起的，我最近给福建富士通讲课，在飞机上看了一篇文 章，上面写一个外地农民工因为老板欠他一百元工资，把公司的门卫一锤打死，把公司老板两个亲 戚捆在屋里浇油烧死。很多企业老板不认为劳动争议是大事情，我们给武汉烟草集团公司做咨询， 一个员工劳动合同到期终止，公司决定终止，员工不走，在人力资源门口自杀三次，怎么办？打电 话问我自杀三回怎么办？终止不终止？我比较冷酷，见过自杀、跳楼的，还是被终止合同带着爸、 妈不走的。在诺基亚跟西门子合并，在中国辞三百多人 ，一个一个谈。劳动合同终止对烟草企业来说意味着纯金饭碗没有了，以前开玩笑讲烟草企业叫约 等于制毒、贩毒企业，企业效益非常好，员工合同到期终止了，员工感觉纯金饭碗被一锤打了，我 为他为什么自杀三次都没死？为什么呀？只割静脉不割动脉！他这种自杀是基于希望有金饭碗，是 利益冲突。我们处理很多劳资纠纷时候，如果员工关系管理不规范，如果员工关系出现混淆，劳动 用工管理没有法制化、没有规范化、没有人情化，我们的麻烦就会很多。
我反对中国用工管理向美国学，美国用工管理全写成文字，全是制度， 严格执行，中国人有面子，有尊严，我也反对中国向欧洲学，欧洲是人性化管理，什么制 度都没有，中国坏人太多，管理时候经常发生争议，我打过八百多起劳动争议案件，我可以负责任的 讲一半劳动争议案件中的人是刁民，美国公司最叫真儿，我觉得中国企业最应该学日本和韩国企业 ，尽管大家对日本和韩国企业没有好感，你要看看为什么全球百年以上企业日本最多，你就可以知 道一定是有原因的，他的管理是值得我们学习的，最符合东方人习惯的，我认为《劳动合同法》不 是学欧美，是结合了中国用工实际向日本和韩国用工学习的一种体验。中国人讲先小人后君子，没 有小人体现不出君子化，《劳动合同法》要解决用工管理不规范的问题，同样我也强调《劳动合同 法》不是洪水猛兽，很多企业很恐慌，急着要在8、9月份把我榨干，刚才跟常老师聊天，我说9 月25号之前实在没时间了，全在上课和做咨询。企业很恐慌，但是我告诉 大家根本没必要，因为我们在6月29号《劳动合同法》出台当天我就给会员单位做培训时讲了一句 话《劳动合同法》对规范企业营造了一个公平的法律环境，首先看规范不规范，如果不规范，扩大 了适用范围，哪个企业最倒霉——中央电视台。《劳动合同法》出台以后我做的第一个内训就是中央 电视台，现在已经到海淀仲裁委员会告中央电视台的，就是因为以前用工不规范，三无人员，没有 合同、没有保险、没有工资，在座的绝大多数企业都有。我培训时候没有几个企业敢说我们全部都 没问题，《劳动合同法》不是洪水猛兽，《劳动合同法》要解决劳资关系如何能够长期稳定发展。
《劳动合同法》三大宗旨是劳动部在《劳动合同法》宣传里要求一定要讲到的：第一保护劳动者； 第二建立长期就业关系；第三调整维护用人单位合法权益。我不一一介绍了。
我今天讲十大变化和应对，我告诉大家没有什么太多可以应对的，劳动法的律师、专家在一起开过 一次会，大家一致认为《劳动合同法》颁布以后企业没有太多可以违法操作的空间，企业必须要改 变两个问题：第一，从用工理念上企业高层一定要注意，中国靠大量使用廉价劳动力获取高额利润 的年代已经过去了，现在必须提高人工管理的水平，我不知道今天有没有中石化、中石油的企业， 感受太深了，中石油、中石化靠垄断行业挣很多利润，但是员工怎么办，中石油、中石化几类员工 解决了：一个是家属工，中央政策就是等他们死光再说；第二这些企业以前都是几十万人的企业 ，今天买断，买而不断，今天一个企业如果还想做大做强，做成几万人的规模，这个思维绝对是不 对的，以前大量使用廉价劳动力，人工成本最低，国家立法已经告诉你一个信号人工成本不仅仅是 工资的问题，过去的时间告诉我们人工成本增长在各个环节，这次《劳动合同法》只不过就增加一 点——合同到期中指终止要给补偿金，这时候我们发现已经到了登峰造极的地步，还在无限度的用工 风险很大，沈阳东软老板说我们要到五万人规模，去年讲课时候快一万了，今年我讲 课时候一万五了，老板还不满足，说我们规模要到五万人，要那么多人干什么，你应该理解为什么 韩国、日本老板最喜欢研究机器人，人工成本低，机器人没有孕期、产期、哺乳期，机器人冲好电 就干活，干完活一拔插销就完事了，用人是最复杂的，企业高层一定要认识到这一点；第二点，以 前放任、消极、被动管理不行了，风险太大，以后要求企业主动、积极、到位管理，人力资源管理 部门首先要改变你的意识，以前无论是《劳动法》实施还是没有实施，你们对计划经济的管理有惯 性，你认为你们以前管理员工是代表党、代表人民进行管理，每个员工不服从管理你们就代表党、 代表人民毙了谁，不管什么企业都是这样，最典型的例子就是以前处理员工文件，出一个规章制度 往墙上一贴，现在有无纸化办公，往网上一搁就得了，看不看不管，只要违反了就杀。这次《劳动合同法》有一个重大变 化，企业规章制度必须告知、公示给劳动者。怎么告知、怎么公示，贴网上行不行？不行，这句话 理解为两个动作，第一贴墙上、贴网，第二还得有证据证明员工看了，只有一个动作不够，第二个 动作必须要做，就是主动管理动作，以前越强的企业越没有，总部、集团发生争议以后不得不花钱 ，买教训，因为管理不规范、制度不规范，缺失环节，没有证据，所以打官司和法律是两个概念， 进您不讲应对，讲法律要求，讲十种：
1.劳动合同订立
三种签订劳动合同方式企业选哪种，先签合同后上班，如果今天哪个企业胆敢先用员工后签合同， 那这样死定了，《劳动合同法》最大的变化在于以前是员工追着企业签合同，现在变了，北京企业 感受最深，能不能解除看劳动者心情如何，如果劳动者放你一马可以解除，不放你一马至少签一年 合同，《劳动合同法》规定只要不开心就无定期，记住，我们企业要建立过错追究制，哪个用工经 理、部门经理用工不签合同，一定有猫腻，不是他舅就是他二姨，如果给两倍工资，工资谁出？部 门经理出，HR在企业不管人，管的是资源配置工作，不直接管人，管人的都是部门经理、公司经理 、分厂厂长，他如果随便用工你就很麻烦，劳动订立这个环节法律怎么讲不重要。
我们提醒大家注意两个概念：第一一定先签合同谁上岗；第二先上岗后签合同的要追究负责人的责 任。事实劳动关系认定有三大要件五方面证据，证据非常容易获得，工作证、服务证、考勤记录、 工资条、其他劳动者证言。即便没有这些也可以认定，我们一个顾问单位在上海用一个员工，让他 先干，干五天之后准备签合同，员工很高兴也想签，结果星期五回家路上闯红灯撞死了，这也算工 伤，按照上海条例，赔偿20-25万，平均一天4-5万，农民说要想富就上路，牺牲我一个，幸福全家 ，公司说没有上社保，没有签合同，公司说他不是我们的人，公司说有公司排班表，公司说如果是 他自己做的呢，法院说只要能证明不是你的人就可以了，如果不能证明那就是你的人，这是真实案 例，好在最后我们想证明不了算了，不证了，撞死的人赔17万，我们赔差额，好在买了人身意外保 险，否则就算赔3万元，企业人力资源管理部门是不是有责任啊？是不是有过错啊？属于严重失职 ，解除劳动合同，人力资源部的条款多了，人力资源部的工作如果不到位，根据《劳动合同法》有 一万种情况可以解除劳动合同。企业能让员工追着你签合同吗？武汉烟草公司十年前走一个员工， 十年后请一个最有名的律师告武汉烟草公司，我们给武汉烟草做完咨询，帮他找了十年期间他在其 他公司上个班、领过工资、缴过一段时间社保的证据，法院认定已经跟原劳动关系解除了劳动关系 ，所以诉讼超时。在座企业没这么大能力，他们动了私家侦探。中国移动山西公司一名员工十年前 走了，十年后找来了，补十年社保，并且安排工作。十年前除名走的，送达除名的人死了，这样的 规定在2000年10月1号得到加强，司法解释说的很清楚，解除终止劳动关系的，用人单位证明能用 达解除终止劳动关系之日为劳动关系争议发生之日，证明不了的劳动者主张之日是劳动争议发生之 日，50年前走了，现在说还是组织上的人，我找你来了，证明不了50年间处理过这个人，这个责任 就是你的，我们把企业里两不找人员叫做不定时炸弹。如果我们现在能够找到本人，能够处理，赶 快处理，第二如果现在不能处理，十年社保不要交，处理要交社保，赶紧做解除劳动合同决定，依 法送达，将来如果这个人再找你，你只要能够证明送达了，案子就超时效了，员工再告你法院仲裁 不受理。社保应该补，先把劳动关系断了，如果不断，过15年又回来了，说还是你的人，法院还判 是你的人，要补15年社保，后果就这么严重，所以我们讲2008年是个机会，先把以前的了断了。否 则企业在用工上就可以给你一个足够打击。
大家问不签劳动合同也没有事实劳动关系，我签一个别的合同，我们看一个案例：2005年郑某被一 家单位签订为促销员，期限是2005-2006年，2006年8月违纪被解聘，2006年12月提出仲裁，要求缴 纳社保，仲裁委员会审查代理服务协议，发现不符合法律关系，属于事实劳动关系，公司说签的是 代理服务协议，仲裁委员会不认可，最后没有办法，双方和解。为什么仲裁委员会不认可？是签的 协议有毛病吗？不看协议能判定是什么关系吗？照样可以认定，为什么？因为里边有非常重要一句 话，2006年8月郑某因违纪被解聘，不是你的人解什么聘呢，这块要看的很清楚，签什么协议都没 用，我们通县有一个会员单位，华北电网要求裁员，只给这么多钱，裁员以后发现留下的都是不能 干活的，能干的全被裁掉的，最后就做个变通，给你八万、十万买断，签个协议继续干，没有社保 ，这些员工都干，三年以后单位说你们走吧，走可以，把三年社保补上，把经济补偿金给我们，然 后我们就走，不给两百多人一块告你，叫什么名字不重要，关键看权利义务的属性。
需要解决以下几个问题：第一，现存劳动关系如何处理，我们需要尽快做了断，只要在你这现在不 在岗的关系没有做处理的都要有一个清晰了断，你不要管社保问题，如果档案在你这没解除就是你 的人；第二，对于员工不签署合同怎么办？应该在建立劳动关系之初要求必须签合同，同时应该在 企业规章制度里规定，员工如果保持劳动关系，经过公司要求仍然不签订劳动合同属于违反劳动法 ，违法的可以解除合同；第三，现在用工不规范的管理行为必须要给予过错追究，一定要培训非HR 部门经理，仅仅告诉他要签合同后上班不够，还要告诉他不签合同上班罚款10000元，罚款最有效 ，企业罚员工钱违法，一律不允许罚款，谁罚款政府就罚哪个公司，如果企业对员工罚款造成员工 工资损失员工可以随时无条件解除劳动合同并且要求支付经济补偿金，企业无权罚款，所有规章制 度中所有罚款条款一律无效，一律后果相当严重。
2.无固定期合同
四种签无固定期的情形我不讲了，我们国家以后就是以签无固定期限劳动合同为主，以签有固定期 限劳动合同为辅，是没有选择的政治抉择。我需要跟大家交流的是《劳动法》和《劳动合同法》的 最大区别在哪呢？不管你同意不同意必须签；第二我们给了劳动者选择权，是默视选择，《劳动合 同法》实施以后对劳动者签一万年的合同跟签一年的合同一样，随时可以走，越是骨干越要签无固定期 ，出去好炫耀，单位不舍得让我走。他不会签短期合同，劳动期限只对企业有用，把企业管的死死 的，对劳动者来讲玩一样，提前30天告知就可以走。还有两种人不愿意签：第一脑子进水的，他不 懂，他以为签无固定期走不了，第二种流动性强，希望合同到期拿经济补偿的人。我们要给员工做 普法教育，告诉他签哪种形式好，员工表现不好还是愿意到期走人还是愿意开除呢，我到杭州讲课 ，人力资源经理最希望处理的有两种方式：一个到期终止，一个员工辞职。企业为什么搞末位淘汰 ？因为你们的规章制度、考核制度不健全，考核制度本身有欠缺，最后采取末位淘汰，末位淘汰违 法，希望签有固定期限劳动合同的原因是到期能够终止，我们要给员工做普法宣传，到底限有固定 期还是无固定期。签什么要看个人情况，把利害关系搞明白，我给诺基亚做了七年，从2000年开始 做，每年发生争议都没输过，全是无固定期限合同，照样解除，为什么？因为员工都签无固定期， 就没觉得自己比别人高多少，这次诺基亚跟西门子合并出事了，西门子大部分都是有固定期，诺基 亚、西门子合并以后，从2008年1月1号全部签无固定期。如果大家都没钱，你觉得也没什么，要从 不同角度理解签无固定期限合同。我最近给很多国有企业培训时候我们发现签有固定期和签无固定 期没什么区别，我给河北电力总公司讲课，他们张口、闭口全面身份员工，我说这是上世纪70年代 的词，他们说我们就是，谁也不能动，动我拼命，你跟他签一年期和签无固定期没区别，今天大家 签无固定期、有固定期不是劳动合同作怪，是意识在作怪，要择人而签，第一种能干的员工，能干 的员工一般不忠诚；第二忠诚的员工一般不能干；第三又不忠诚又不能干，叫问题员工，你要跟谁 签无固定期，企业里就这三种人可以选，没的选，选又能干又忠诚的人签无固定期，这种人还没有 出现。全世界解决这个问题的办法就是给股份，公司变成他的，最后特忠诚，很多欧洲所谓的人性 化，他们根本不知道老板是谁，大家都是打工的，为什么不多给点，欧洲上市公司比较多，股权比 较复杂，最后闹不清是谁的公司，没有一个人是老板，能给就给，再加上欧元比人民币贵很多，怎 么给都便宜，这次诺基亚、西门子合并裁员时候，德籍中国人给365万还不走，我说凭什么给他， 最后说365万养他退休，说不够给两年工资的，解除一个中国人才给50万，最主要的就是因为不是 他的公司，企业里跟谁签合同，企业靠谁跟你同舟共济，靠谁跟你并肩作战，靠的是忠诚度不太高 ，不能干的员工。
大家可能说打死也不签，不签从应当签订之日起每个月给两倍工资，如果公司有老员工，应该签无 固定期还不签，每个月给两倍工资，一定要查查是谁的亲属，企业想给员工钱的方法太多了，只要 违法就可以合理合法给钱，不用怕审计。我们怎么办？我们应该告诉员工无固定期限合同不是铁饭 碗，但是可以在一万种情况下解除，有固定期能终止就终止，签无固定期必须解除，企业必须建立 无固定期限合同老态制度，企业一定要告诉员工无固定期限合同在一万种情况下可以解除，千万不 要得意忘形，开员工不是目的，要鼓励员工遵纪守法、爱岗敬业、奉献，而不是磨洋工；第二和谁 签无固定期劳动合同，要把员工分类，我鼓励和忠诚度高不太能干的员工签，这是企业发展的核心 动力，大家往往认为核心的、能干的高管和高技是核心员工，高管和高技为你干的时候是你的核心 员工，到竞争那干的时候就是破坏你的员工。国美电器一名总经理带12名员工跳槽，结果打官司， 国美电器败诉，国美电器忍无可忍宣布收购那名跳槽总经理所到的公司。什么叫核心员工？在你这 干的时候是你的核心员工，到竞争对手那就是核心破坏力。第三如果打死也不签，也不想违法，我 们建议大家第一次签合同签三年，三年内往往不培训，是过度，三年试用期可以六年，三年考察完 之后终止，现在企业只想用青春期，不愿意用更年期，要牢牢记住不要过了3+6，如果到第九年我 们不想用这个员工了，不是不可以终止，第39条和40条有八种情况，第一试用期内不符合用工条件 ，第二严重违反用工单位规章制度，第三严重失职营私舞弊；第四给原单位造成影响，第五欺诈胁 迫签订无效劳动合同的，第六被依法追究刑事责任的，续签两次合同之后不能正常到期终止，叫有 理由终止，《劳动法》规定不胜任工作可以定，什么叫不胜任呢？企业自己定，总之不能末位淘汰 ，这个严重违法，简单转变一下方式，就可以变得合法，对企业来说加强管理和主动管理是劳动合 同法最基本的要求。长短合同搭配加上续签考核是以后最常见的方法。
3.试用期的约定与运用
试用期内员工怀孕了能不能解除？标准答案是不一定，为什么？要看试用期什么情况下解除？什么 理由解决的？试用期保护劳动者就用一个方法，试用期解除理由是必须要告诉劳动者，《劳动合同 法》要求必须讲理解，怀孕了走不行，因为怀孕期间旷工走可以，这次《劳动合同法》给了三种情 况：第39条、第40条第一项、第二项，有一万种情况下可以在试用期解除怀孕女工，大家马上可以 举一反三，员工生病了，在医疗期内能不能解除劳动合同？同理，孕期、产期、哺乳期都可以了， 我们把这四种员工统称叫四期员工，有人又问工会主席劳动合同能不能解除？同理，只要符合法定 情形什么人都可以解除，只不过怀孕的、医疗期的工会主席不能用第40条第一项、第二项，用的是 第39条。我觉得试用期的问题不是问题，大家觉得不会那么狠，所以你们管理的都比较舒服。
试用期内解除员工要说明理由，要不要给书面理由？书面理由由谁出呢？谁提出解除谁说，人力资 源部在公司内部是审核部门，哪个用工单位提出解除要让他提一个书面理由，，劳动法没有要求不 等于大家不这么做，尤其是用人单位，你要不让他说书面理由，你就惨了，我们给河北一家制药企 业讲课，一年被告12回，回回当被告，人力资源一去法官就说被告来了，最郁闷不在这，最郁闷的 每次都不是他干的，是其他经理干的，越是生产单位比较多的、一线员工比较简单管理的风险越大 。这次中央电视台说裁员1893人，8月底之前裁光，告的时候让制片人去，制片人搞不定罚你的钱 ，为什么呢？因为所有人都是制片人招的，员工来之前先写保证书，有推荐人，大家说你怎那么熟 ？我干过，我十年前在中央电视台当三无人员，今日说法第一任组长就是我，撒贝宁给我当学生， 一口一个韩老师，进年过去了，撒贝宁变成十大主持人了，我还是韩老师。流程就是这样，推荐人 必须有人担保，当时中央电视台一套设备30多万，怕你提跑了，现在也是这样，你用的人，出了事 情你搞定，中央电视台不出面，费用你出，人你办，制片人最后没办法说多给你点钱你撤吧。
试用期要注意几个问题：第一试用期不能延长，一次只能定一个试用期讲两个含义：第一试用期到 期了，我们发现员工属于鸡肋型员工，不用差点，不用浪费招聘成本，针对这类员工我们喜欢签延 长试用期协议，2008年1月1号以后这类协议无效，现在也无效，劳动者不签有什么下场？走人，签 了延长，这叫胁迫签订无效劳动合同，现在签也无效，只起一个作用，员工比你还不懂法，公司在 员工不懂法时候蒙人家，现在有个职业叫律师，天天骑自行车在各个工业园区转，他问你有没有事 ，唯恐天下不乱。试用期不能延长；第二个含义，在试用期内解除一个员工，再雇佣他的时候不能 再定试用期；第二试用期希望设定录用条件，要事先知道，要让员工，要考核结论；最后要严格审 核用工部门所出据的理由，有的理由往往是无法成立的，比如我们在广东顺德一家企业做咨询时候 讲车间主任说员工消极怠工要求解除，可以不可以？消极怠工在企业里太严重了，车工主任要求开 除这名员工，你开开试试，你证明一下什么叫消极怠工，什么叫积极工作，消极两个词主观形态，没法判断。
4.员工辞职程序
员工辞职要提前30天书面通知用人单位，如果员工没有提前30天通知怎么办？这时候非常麻烦，《 劳动合同法》就说了半句话，如果没有提前30天算违约，能不能收违约金《劳动合同法》没讲，不 排除不可以收，但赔偿金肯定可以收，损失包括四：第一招收录用费用；第二培训费用；第三直接 经济损失；第四双方约定的其他损失，约定很重要，劳动者随时可以辞职，对北京企业最直接的影 响就是留京户口以后成了义务，一落户走了，大学生是最不讲职业诚信的群体，你可以给他单独约 定，可以约定安家费，可以约定特殊协议，可以约定招收录用费用，就是不能约定违约金，劳动者 提前30日书面提出辞职，我们要做的工作绝对不仅仅是旷工不旷工的认定，在签合同时候就要想到 有朝一日跑了怎么办，签合同很重要，为什么进行婚前财产公正，婚前财产公正目的很沥胆就是怕 离婚时候分不清家，婚前财产公正一般人接受不了，签合同时候要写清楚劳动者提前30天通知你解 除合同怎么办，劳动者没有提前通知怎么办，如果提前30天通知了你也愿意解除你会怎么办？办离 职手续让他走，员工走了之后第28天又回来了，说我怀孕了，我不走了，要求享受孕期、产期、哺 乳期，这成不成？离职光办离职交接手续不够，要明确说2007年8月15日双方劳动关系解除，员工 辞职之后发现自己怀孕了跟你无关，法律允许。绝对不能机械理解30天，就一个原则，看人下菜碟 ，绝对不能机械的等30天，就怕30天内出事。佛山一个陶瓷企业跟我们讲 他们财务人员提前30天通知，结果也天天搜集违法乱纪材料，说你给我钱，不给钱我举报到税务局 ，一句话：有很多种可能性，不允许收违约金，不等于不可以收赔偿金，赔偿金包括四大项，招收 录用费用、培训费用、直接经济损失、合同未定的其他损失。
员工跳槽的原因需要大家甄别，刚才讲的是正常辞职，员工有可能在用工单位违约情况下辞职，劳 动者辞职用人单位也要给经济补偿金，指劳动者出现下列违法违纪情况时候劳动者可以随时提出辞 职，用人单位给补偿金，咱们企业有没有这些情况，在座企业都比较规范，没有按照劳动合同约定 提供劳动条件，这句话什么意思？约定在海淀区工作，结果把一个员工派到朝阳区工作，员工不同 意，有人说我写中国行吗？第二没有及时足额支付劳动报酬，按照合同约定的发薪日之前发薪，没 有约定的两个发薪日之间不能超过一个月，超过一个月视为无故拖欠工资，海淀区仲裁委员会仲裁 过这类案子，用这条跳槽的都是高管，你们一定要准确、严格管理高级管理人员的薪资，没有为劳 动者缴纳社会保险指的是什么情况？指该上没有上，而不是没有足额上，北京企业六成没有足额缴 纳社保，今天来的企业就有被社保稽核出来的，上的不够的是劳动争议，要打官司，不能直接解除 ，我们要给劳动者准确的宣贯；第四用人单位规章制度违反法律法规的，所有用人单位赔偿罚款、 罚款条款全部违法，很多企业还有这样的违法，员工严重违纪的调换工作岗位，不服从领导的，降 岗降薪，这都是严重违法的。违约金的作用和价值确实我们反思，今天在座有的企业从来不定违约 金，但是同样可以吸引住人，吸引人的方式不是靠大棒，而是靠胡萝卜，而且是从美国进口的胡萝 卜，你想吃就我这有，这种方法还可以，我到温州给一家民营企业讲课，我跟温州民营企业老板说 你们都是血汗工程，每一个毛孔都滴着血，他说不是，我们比内地强多了，民营企业员工有心情假 ，今天心情不好休假，多人性化，外地农民工到我们这打工，过节逢年过节回家的路费，我说如果 走了不回来怎么办？他说第二年报，第一年自己垫，这样第二年农民工拿着票全来了，说的是给你 报销，很人性化，实际上是第二年第一季度报，如果走了，就不白费了，诺基亚有长期服务年限奖 ，如果一开始就走，就没有了，实际上我们可以把事先设定的不收取的违约金跟工资发放年限和服 务年限挂钩设计，这就是很多企业讲的长期奖励，一般性员工走不能收违约金，核心员工、重要员 工可以差异化管理，比如培训，什么叫专项培训费用？专门用于培训的费用，跟没说一样，讲不出 来东西，立法时候说不清楚，怎么办？企业说不能说他不讲我就不做，签协议，专门用于培训的费用，费 用是多少。
5.培训和服务期
培训服务协议比较简单，只要约定到位就足够了，培训协议只需要解决两个问题：第一服务期起算 问题；第二服务期终止问题。
案例：服务期服务条款约定案例，员工送到海外工作，要求工作一年，回来服务两年，在海外多工 作了一年，回来以后他认为在海外多工作的一年属于为你服务，公司认为不是，为此发生争议，服 务期约定起了关键作用，仲裁规定海外服务协议不算，合同里写从回公司第二天起算服务期，不光 起算还有终止时间，劳动合同到期了服务期没到，还能不能收服务期违约金，劳动者走怎么办？如 果事先在服务协议里没有约定，在法律上没有定论，怎么判都行。培训服务协议的关键，第一培训 费用；第二培训方式，第三服务期的起，第四服务期和劳动合同发生冲突时候如何约定。
我们要求大家在2008年1月1号之前做的重要过渡性工作就是赶紧修改各项规章制度和协议，培训协 议至关重要，培训和服务协议里的违约金指的是培训费，唐山钢铁集团公司打一个劳动争议，唐山 钢铁集团公司设计院副院长跳槽，所有核心数据他一人掌握，公司准备12月上，11月份他提出跳槽 ，到浙江宁波建龙钢铁担任总指挥，把公司数据、资料全带走了，没有交接，直接经济损失十几万 ，这时候可以要培训费也可以要赔偿金。
请大家注意，无论普通员工不能收违约金，还是培训过的员工可以收违约金，法律规定如果员工交 了赔偿就可以走人，《劳动合同法》对员工的流动是绝对保护的。怎么留人？靠企业的管理，靠在 座各位做员工关系，如果企业留不住人，不是法律的原因，是企业管理的原因，个个这一点是人力 资源管理最大一项压力，员工流失率在市场经济条件下很正常，我们要做很多工作让员工稳定下来 ，《劳动合同法》最大特点就是立法技术很先进，比如签短期合同到期不用你了就给钱，不想给钱 就签无固定期，无固定期对员工的保护是相对比较完善的，如果企业管理得当，操作有序，人力资 源能够到位管理，可以降低企业员工的流动率。
6.集体裁员的新规范
我不相信在座任何一家企业一定要每次裁15个人，我给诺基亚、西门子裁三百人全是迁协议， N+3.5，你拿辞职报告走人，绝对不会因为什么什么原因，经过什么什么程序，然后解除你，那是 极个别极个别的现象，通常情况下，双方谈好就走人，企业要裁员不给员工一个满意条件是不可能 的，你非要裁20人以上，非要给员工说明情况，非要向劳动局汇报，你是招人家烦，劳动局有指标 ，这个区一年不能超过多少失业人员，而且非要裁20人，有这个必要吗？不够凑20人，然后报告， 周一裁5个，周六裁8个，不行吗。实际上这一条没法用，第一长期合同，第二无固定期，第三家里 穷，招聘员工时候还得看员工有没有父母兄弟姐妹，这么裁完发现年轻的、能干的全裁掉了，老的 、家里穷的、生活困难的都不能裁。利用集体性裁员条款一定是有特殊原因的。
法律明确规定在员工没有过错和集体裁员时候有几种人受法律保护，尤其北京的企业，原来就这么 定的，请大家记住，这个指的是什么不能解除？不能单方解除，不能在劳动者无过错情况下解除的 ，员工违纪的都可以解除，到期可以终止，如果你们单位有一个员工干了20年，距退休还有两年， 你要解除合同，给他钱，你有毛病，你给他多少钱，这样操作不符合经济原则，国有企业搞改制都 让员工先内退，不参与改制，为什么呢？他要参加改制，员工拿很多钱就走了，那是国有资产流失 ，内退已经被大家用毁了，神华集团有一个矿800多人内退，最年轻的28岁。
7.员工过错离职
我不讲太多，跟劳动法没什么区别，新增加的第四条、第五条只说明一件事，兼职法律不禁止，或 者法律不直接禁止，要企业定，企业管兼职行为，在座很多企业都有一个原则，叫利益冲突原则， 如果有利益冲突，我们要求你报告，不是直接开，企业规章规定兼职要书面报告，如果没有书面报 告欺骗公司，书面报告影响本职工作可以要求改，如果不改解除，企业需要通过制度完善管理，现 在写不允许兼职违法；第五种欺诈、胁迫签订无效劳动合同，员工结婚了，招聘时候他说未婚，一 看结婚三年了，是不是欺骗公司，是不是签订了无效劳动合同，是不是可以解除，婚姻关系属于个 人隐私，爱说就说，不爱说不说，欺诈胁迫指的是他提供的虚假信息和劳动合同的履行有直接关系 ，比如是本科非说是博士，这可以，他没有工作经验，他说有工作经验，这可以，结没结婚、怀孕 没怀孕不是欺诈胁迫的条件，欺诈、胁迫签订无效劳动合同一定是他提供的信息导致合同签订无效 ，跟劳动合同签订和履行有关，比如他14岁，他说18岁，这可以。第四条、第五条可以放第二条里 ，你们企业员工如果出现违纪过错，你们最好用哪条解除，如果利用第二条，要求在第二条里有三 个东西：有规章制度，严重违反用人单位规章制度可以解除劳动合同，规章制度是否健全，要具备 三个程序：第一有证据证明员工是否确实违纪，这个最难，要有取证意识，取证方法，取证技巧， 你有什么证据证明扒着的同志就在睡觉呢，企业比较郁闷的是证据不足，可能有这事，但是没证据 ，没有证据不能认定是违纪，首先要判断有没有确凿的证据证明是否违纪。一个员工在岗睡觉，是 否证明他在睡觉，有两大证据：一个脑电图，第二员工认错书，有一个就行，估计脑电图拿不到， 但是认错书没问题，我不知道在座有多少企业写着在岗浏览黄色网站的属于严重违纪，如果上班时 间浏览黄色网站怎么办？新疆美丽华酒店总经理是我的客户，我去了以后他说你来的太好了，我正 好有一个难事，饭店行政总监在客人商务套房里浏览黄色网站，被客人撞见了，投诉到管理层，当 时董事会开会开除这名总经理，但是开除总经理没制度，说怎么办？劝退，五星级以上酒店都有人 力资源网，只要违纪走的我就上传，你辞职走了我不说你就完了，经过说服工作，最后员工写了一 份辞职报告走了。华旗资讯写上班期间不得浏览跟工作无关的网站，工会安排我组织员工度假，上 班期间浏览旅游网算不算，什么叫跟工作无关，无从考量。包括违反计划生育政策怀二胎的女工享 受不享受孕期、产期、哺乳期，属于严重违反规章制度的可以解除，解除以后就不存在了，如果不 存在生八个都得给。企业规章制度一般出现两个缺陷：第一定量描述不准，经常讲严重后果、情节 恶劣、态度及其败坏、后果及其严重，打总经理后果及其严重，打部门经理后果一般严重，自己打 自己活该，你还得解释半天，这制度怎么用，没法用，定量不足，是企业普遍存在的毛病；第二定 性不准，我们给武烟集团讲课，他说咱们做制度吧，武汉卷烟厂是国有企业，他们规定偷一条烟开 除，下面有一个南洋兄弟烟厂，偷一盒烟开，要出一个统一员工手册，开了三天会，国有企业坚持 认为我们的员工抽我们的烟是爱岗敬业的表现，外资企业说偷一条才开，武汉卷烟厂生产的黄鹤楼 在武汉机场卖2600元一条，集团公司不说话，反正我这没有，要定偷一条开，我们每次偷半条回来 ，最后大家说韩老师你说偷多少才开啊，我怎么说啊，我说按照我们的说法这种情况下要定性不定量， 偷窃、欺骗、打架发现一次解除一次，不讲量，不讲程度，讲程度是送公安机关、送法院问题，偷 的多了判刑，偷的少了拘留，对我们来说没有一个企业鼓励你偷，只要偷的不严重就没关系，不会 有这样的企业文化，你的规章制度分成两大块：定量的要做好；定性的要做准；第三程序，处理员 工的东西如果没送达员工等于无效，怎么送达？直接送达本人和员工签字确认，上面说道德败坏， 伦理沦丧，严重违纪，解除劳动合同，员工本人会签字吗，这时候得写上员工本人意见、员工本人 反馈，你要证明他知道，员工有反侦查意识，工会的证明是第三方证明，如果就是找不着人了，邮 寄送达，邮寄送达有风险，员工说我收到了，但是是空壳，我还纳闷公司怎么会寄个皮给我，啥也 不说，无言的结局，怎么办？你还要证明当时把终止合同放进去了，这怎么证明？最安全的是邮递 退回来，上面写着严重违反劳动纪律，解除通知书决定书，他一看退回来了，只要能够证明邮寄送 达不了的就可以公告，最好的方式写清楚因为杀人、放火、抢劫被解除劳动合同，员工一看就不签 ，不签对我们有利，我们可以在报纸上登，登报60天视为送达，千万不要在北京晚报登，发行量太 大，影响太大。建议大家到中国劳动保障报上登，我一开始也不知道在我们这登 的诀窍，他们说中国劳动保障报、劳动者看不到，只在企业和劳动局发行，登完之后60天视为送达了 ，也可以在人民法院报的报缝登，我们告诉大家是合法送达，这不是规避法律，这叫法律理解以后 准确应用。用人单位差就差在哪呢？就是送达了证明不了。
有了这三个程序可以保证你们公司解除劳动合同95%成功，很多人韩老师为什么你打官司总能赢， 我告诉大家三个技巧：第一接能赢的，第二和解，国航某赔偿案件，我说结果是赔偿和解 ，打没有意义，只能损害品牌，连人都不尊重，你生产的产品、提供的服务能尊重人吗，如果你不 尊重你的员工，你的产品、你的服务部可能尊重你的客户，这个关系已经深入人心了，是很正常道 理，首都机场要客户和安检都是劳务派遣，我说能劳务派遣吗，哪天不放心，放个炸弹，空姐全是 劳务派遣，哪天心情不好了，在飞机上弄个小事故就是大事，我们要自我保护，同时要体会到劳动 关系处理的基本原则。
企业的规章制度完善与否成了这半年大家的核心问题，我们认为企业规章制度有很多，我们把这四 个制度作为员工关系最容易产品问题的核心：考勤制度、福利制度、薪酬制度、考核制度，大家制 订时候往往范一些常见的错误，第一就是拿来复制；第二历史传承，大部分国有企业都是传承来的 ，我们公司40年代有政策，50年代有政策，60年代有政策，我们讲合同法时候请了一位老师，这位 老师讲劳动合同立法史，12点才讲到2007年，大家一听都傻了，觉得还有这么长的历史，大家一点 都没用，讲到2007年时候已经该吃饭了；第三应付问题型，出一个问题出一个政策，前后矛盾，不 成体系；最后企业里没有制度，主要靠人治。福利性条款要符合企业价值观，不要让员工钻制度漏 洞。
大家会问劳动合同写了不就可以了吗？新的《劳动合同法》必备条款就是不得约定劳动纪律，以后 签劳动合同不得约定什么情况下违纪可以解除，不允许，必须通过规章制度制订的流程，要跟工会 和职工代表平等协商奖惩条例，劳动合同里尽管有，但是以后也可能失效了，也可能根本不让定了 ，集体合同、劳动合同、规章制度之间形成了不同的法律效力，当规章制度和劳动合同冲突时候以 劳动合同为准，劳动合同与集体合同冲突时候以集体合同为准，在劳动合同中要有附件，集体合同 中要把规章制度作为重要原则设进去，这样才能避免发生冲突。
8.合同终止和补偿
劳动合同终止要给员工补偿，说的透彻一点，简单一句话，劳动者青春磨损补偿费，很多企业都想 问问怎么能只使用青春期，而不适用更年期，把青春期用完了，更年期交给政府和社会了，你得交 点医药费，这是很公平的原则，对在座企业来说，真正终止的很少，终止的比例本身就很低，终止 分两种：到期和主体资格灭失的，用人单位劳动合同到期终止，用人单位终止要给经济补偿金，如 果用人单位恶意变相降低劳动条件，逼劳动者辞职的也要给经济补偿金，以前给大家讲课也讲过， 原来是技术总监，月薪一万，心里调成信息管理中心总监，月薪一万，算不算维持原合同条件，原 来在18楼办公，现在在18楼办公，算不算？得看信息管理中心到底干什么，如果把传达室换个名字 叫信息管理中心，那不行，工作内容必须在劳动合同中写清楚，信息管理中心每天收发报纸和信件 ，这肯定不行，这是变相降低劳动合同条件，劳动合同到期企业要给劳动者发文件，问他是终止合 同还是不同意续签，选终止合同不给钱，不同意续签不给钱，劳动者对付你的方法很简单，打死也 不说，要不打哑语，什么意思？到底续签不续签不说话，如果企业通知他终止那就给钱，将来劳动 合同终止工作，用人单位如果闹不清怎么回事儿，一定是斗智斗勇的事情，实际上公司一定会具有 更有魅力的中国式语言，终止手续的操作是很重要的环节。终止补偿没有太大问题，我们还是保护 了用人单位，明确规定劳动者办离职交接时候必须办完交接才能采取补偿金，工资没说，工资按约 定的方式给。
9.违法解雇的法律责任
有五种情况不需要支付补偿，属于终止的有三种，为了防止大家说既然不能终止，我非法解除，规 定随地吐痰一次解除劳动合同，这是非法的，这种情况下可以规定非法解除劳动合同，我们给了比 较重的责任，劳动者有选择权。如果违法解除劳动合同时候碰到一位有斗争性的工会主席就完了。 新的《劳动合同法》赋予用人单位坚持继续履行劳动合同的权利，尤其在无固定期限劳动者合同身 上非常明显，以后解除劳动时候，人力资源要审核到底能不能解除，否则很麻烦。人力资源如果处 理员工关系不当就是替罪羊，尤其集体争议，我们在通县做一个劳动争议，最后企业没法收拾了， 最后只有牺牲人力资源经理，如果处理的不好可能会有风险。给钱就炒掉不行了，老板都以为给钱 就可以炒，现在不是给钱就可以炒；第二只要让你走人就没的选，在孕期解除劳动争议时候，只要 用人单位有一点错误，放大十倍，企业败诉；第三开人不仅有额外成本，而且额外成本很高。
10.劳务派遣和小时工
劳务派遣我们叫做准劳动关系，派遣公司只是第三方，用工单位承担所有用工单位应当承担的责任 ，尤其是最后一句话：劳务派遣公司侵害劳动者合法权益的，用人单位承担连带赔偿责任。一定要 问自己一句话，我为什么要搞劳务派遣，劳务派遣公司是我妹，她挣钱，这样可以，我们要保持核 心业务，非核心业务全不做，这样可以，除此之外没有理由，为什么要搞劳务派遣，成本高，风险 大，责任重，你还非要搞劳务派遣，那是严重失职。10月份北京市会出劳务派遣细则，
我认为小时工是目前企业用工的蓝海，是法律规定不清楚的地方，是鼓励大家用的，摸着石头过河 ，法律规定死了没法办，法律没有规定的可以创造性的发明使用。小时工的特点是用一万个和用几 个成本一样，不养人，只用人，小时工的特点就是很灵活，缺点就是太灵活，我们需要把握好用工 管理尺度。因为小时工是蓝海，还有很多东西没讲清楚，比如从肯德基下班到麦当劳上班的途中撞 车了，这算谁的问题，这些都没有约定，需要用协议加以规定。劳务派遣不应该是用工首选，降低 风险的方式是搞业务外包，如果非要搞劳务派遣，解决两个问题：劳务派遣的协议签署合同工统筹 ，不解决这个问题劳务派遣没法搞。
过渡期建议：第一，赶紧清理合同管理制度，1996年颁布的劳动合同管理办法到现在十几年没有办 ，这不像一国两制，这些年年变，与时俱进；第二，实施之前仍然有针对性的正常终止劳动合同； 第三，续签合同可以考虑从长计议；第四，对员工进行宣讲；最后保密协议、不竞争协议和其他不 同协议应该在新的劳动合同法背景下修订。
我不知道我的应对和解读算不算正确，我相信企业一定比我更有经验，更有创造力，也希望下一个 时段有时间跟大家互动和分享，这个时段到此结束。
谢谢大家！
现在休息10分钟！ |
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韩智力 | 企业用工的各种类 型和法律界定，劳动关系和非劳动关系基本特征区分，临时工、季节工的使用和争议处理，劳务关 系确认与劳务协议的核心内容，劳务派遣中风险的划分规避与派遣协议，学生打工与小时工的不同 法律属性，实习风险和实习协议的必备条款。
企业月工的各种类型和法律界定，我们发现企业由于种种原因，用工非常多样化，非常复杂化，简 单来说，可以把企业用工分成三大类：第一，合同工、事实工、小时工、劳务工，都属于劳动关系 ，说叫劳务，实际上构成了事实劳务关系；第二，本身是明确的劳务关系，第一派遣工，分成两种 ：一种劳务派遣人员，一种由于我们上级单位或下级单位之间工作需要进行工作派遣的人员，比如 国外公司在国外有了并购，把中国高管派到法国、英国做到层，这属于工作派遣，国内集团公司也 是这样，集团公司很多人派到子公司工作，但是劳动关系不变，这就是派遣工，和劳务派遣有区别 ，劳务派遣是挣钱，以派遣人为目的，《劳动合同法》说的很清楚，劳务派遣公司是批发人的公司 ，自己没有工作岗位，批不成就砸在手里了；第二种租赁工，对于从事快速消费品或者产品要到卖 场卖的，在超市卖场里很多人穿着厂方代表的马甲，可能是厂方雇了人直接派到大卖场里，也可能 不需要那么多人，需要咨询人员，跟卖场签协议，你雇佣一批人，为我的产品服务，穿我的马甲， 我给钱，我租赁你的员工，方式有很多种；第三种，反聘工，发挥退休人员的预热，因为不用交社 保；第四种，实习生，肯德基、麦当劳事件反映出的不是小时工怎样，是实习生怎样，这四种是法 律上界定很清的劳务关系，非劳动关系，企业揉在一块用，除了这两种之外，中国企业搞技术创新 能力差点，搞名词创造特别能，我们还发明创造代理关系、直销关系、承包关系，叫代理工，代理 我销售，卖多少提多少钱，不是我的人，直销员，保险公司业务员，你给我做保险业务，拉一单提 一单成，还有承包关系，活包给你，跟我没关系，比如出租车司机，容易混淆的法律关系谁也说不 清是劳动关系还是劳务关系，说不清楚怎么办？我相信仲裁员和法官没有我水平高，他都分不清我 也分不清楚，没人能讲清楚，怎么办？按有利于劳动者的原则判，按劳动关系处理。所以我们讲容 易混淆的是劳动关系，说不清楚的是劳动关系，能说清楚的劳动关系，企业今天混合用工、多样用 工就一个结果，把劳动关系的认定扩大化。
在企业里判断用工就两个关系：劳动关系和非劳动关系，劳动关系是什么？有三个要件，已经说的 很清楚了，不详细讲了。劳务关系和劳动关系不同：第一平等主体，劳动关系和婚姻关系很像，有 人身依附性，你到那介绍这是我的老板，结婚以后说这是我老公，我的老板什么意思？县官不如现 管，我就听我老板的，我老公是私人物品，是人身依附性关系，劳务关系是平等主体，比如你拿双 鞋去修，怎么修鞋是修鞋者的事，他不听你的，你不能考核他；第二劳务关系具有工具的契约性， 干完活就要给钱，生产工具是生产资料是用人单位提供的，劳务关系是你要搬家，你得带搬家工具 ，你要修鞋你得带修鞋工具；第三过程的独立性，劳务关系只管结果不看过程，修鞋的把手扎破了 跟你没关系，如果你让公司员工给你修鞋的时候扎伤了，那属于工伤，劳改者只要劳动了不管结果 ，说单位亏损了，那你也得给我钱，劳务关系不是这样，如果最后结果问题不了就不给钱，理论上 有很多区别，我讲这么多估计你还是听不懂，因为很难分。表面说都能说清楚，到具体案例时候很 复杂，说不清楚，怎么办呢？不是看时间长短，而是看权利义务的内容，只要符合三个要件、五大 证据就可以认定为事实劳动关系，只要不符合三大要件，没有五大证据就不认定为劳动关系，用工 长短不是决定性质的关键，用工权利义务内容有没有管理和被管理关系、有没有发过工资和报酬这 是关键，我们简单签署一份劳务协议无法规避法律规定的义务。
怎么真正用临时工、季节工、短期工呢？有三种合法途径：第一签短期合同，劳动合同法里有没有 讲劳动合同最短多少天？没有讲，签两天劳动合同一点问题没有，签五天、签三天都没有问题，劳 动合同短期是完全可以的，但是大家为什么不愿意选短期合同呢？因为全日制用工，要上社保，签 五天合同也要上社保，法律上可以做，实际操作不了；第二种方式，如果确实是临时性用工、季节 性用工、替换性用工、不清楚的突然性用工怎么办？完成一定工作任务的合同，三种情况可以用： 第一承包的；第二临时的；第三季节性的，临时的是什么意思？比如女员工怀孕休四个月产假，可 以招临时的，这也属于全日制用工也要上社保，小时工可以不上社保，小时工有一个特点，一天只 能干四个小时，一周不能超过24小时，所以需要大量用工，上午四个小时是张三，下午四个小时李 四，第三天上午又是张三，把一个班变成两个班，两班倒可以，但是岗位有要求，真正用临时性、 季节性、替代性用工可以利用这三种方式，小时工是首选。
反聘人员、实习生、借调人员、下岗再就业是劳务关系，除了这四种都可以算劳动关系，如果利用 一位农民做饭，结果摔了一跤，这算不算工伤，算不算劳动关系？是事实劳动关系，为什么？因为 农民没有退休年龄，我们指的退休返聘人员是办理退休手续的人员；第二实习生，大中专院校没有 毕业的学生，得有学生证，得有学校的实习证明；第三借调人员，指和A单位签合同，由于工作需 要，借到B单位工作，我们讲劳务派遣和借调很像，和A单位签合同，目的是到B单位工作，这是典 型的借调，计划经济叫借调，市场经济叫劳务派遣，实际上一个意思，只是措词包装不一样，计划 经济叫脸皮厚，市场经济叫心理素质好，包装的目的是让员工听起来束缚，计划经济时候说话直来 直去，市场经济讲品牌、讲信用，为什么？市场经济是交换经济，只有好别人才跟你交换，在市场 经济中别人说你真有气质不是好事，说明你长的不漂亮，如果真漂亮就说你真漂亮，又不漂亮又没 知识又没点子绅士又不是，别人为了从你这获得利益说这人真有气质，气质是不确定的东西，借调 就是和A单位签合同到B单位工作。下岗再就业还是，讲下岗再就业再贴切不过了，下岗指和原单位 保留劳动关系，但是不在岗，再就业就是到我这上班，包括签内退协议的，内退了，还没有正式退 休，包括停薪留职的，不在单位上班，自谋职业，包括协议保留劳动关系的，这些人员到我们单位 来建立的都是劳务关系，除了这四种我看不出来还有谁长的不像劳动关系，一律都认定为劳动关系 。有两个方法：第一排除法，排除这四种；第二推定法。
劳务协议的签署，前提是适用合同法，核心是劳务内容、完成方式、待遇，关键是解除和违约设定 ，附件是劳务关系的证明材料，关键是不要混同管理。
企业劳务协议范本：我认为这个劳务协议基本能够满足我们对劳务关系的认定，手段部分：基于乙 方是选择项：A退休人员、B在校学生、C和单位存续劳务关系人员、D借调人员。是劳务关系，就没 有病假工资，如果非因工负伤或者患病，治疗期间停止劳务关系，不支付任何劳务费用，第十四条 很关键，发生争议后归北京仲裁委员会管，最后还有一个明确约定，既然选了四种人，一定要把退 休证明拿过来，要把学生证和实习证明拿过来，要把和原单位保持劳动关系拿过来，我们认为这样 的协议是比较规范的，符合法律要求的劳务关系。我们建议大家使用这个协议，因为从中看不到劳 动关系的任何特征，完全规避了劳动法里讲的因公负伤、工伤待遇等等条款，我希望大家明白劳务 协议不是人力资源部签的，为什么呢？这是民事法律协议，你以为你们公司用的人都是人力资源部 管啊，这是业务部门、法律部门管的，人力资源部只管人，劳务关系、派遣关系都不应该管，诺基 亚和国航都达成一致，人力资源部出什么东西都让法律部审核，法律部审核以后人力资源部就没责 任了，在我们国家人民大学应该是人力资源管理的黄埔军校，但是在人力资源管理培养过程中《劳 动法》微乎其微，造成企业里搞人力资源管理的对法律比较单薄，搞法律的不懂劳动法，两个部门 不能有机结合，我们建议从流程上控制一下。
劳务派遣借调是最复杂的关系，是三方关系，还有另外一个用工单位，劳务派遣是用工规范的重点 ，派遣原因有很多种：有工资罪恶控制型，有降低用工成本型，就为了同工不同酬，人事业务外包 型，110以内的公司不需要设人力资源部，外包过程中公司在成长，自己没有专门机构和人员，由 外包公司派遣，企业社会责任型，这是国有企业的特点，一个企业要裁员十万，当地政府不干，被 裁人继续在公司干，签劳务协议，一个月给800元，为了满足社会稳定。我预计中国劳务派遣在 2008年1月1号以后要大发展，因为今天大量企业有非法用工的现象，怎么办？把劳务派遣先合法化 再说，这是很多企业要做的。
劳务派遣的法律问题，我给大家提个醒：第一劳务派遣适用什么法律，是劳动合同法，还是合同法 ，劳动派遣是准劳动关系，劳动部门查，全按劳动合同法查，一定要扪心自问为什么要用劳务派遣 ，我们在陕西讲课，西飞说我就是工资总额控制，你就踏踏实实用我的员工，我不会解除，全是技 术工人，签无固定期，如果不用，我把钱给足，不会有任何非法问题，这种用工很简单，就是规避 工资总额控制；第二，劳动标准是不是当然的直接的适用于劳务派遣人员？规章制度是否自然适用 ，能否参与民主管理，裁员政策如何参与，员工给企业造成损失如何救济，比如派遣员工没有经过 允许擅自跳槽造成10万元损失，谁赔？现在没说，没说就是风险；第三，商业秘密保护和竞业禁止 的适用，比如给国航派完给南航派，给移动派完给联通派，派的过程中泄露了商业秘密，我的一个 顾问单位给两家公司派员工，我的顾问单位是做劳务派遣的，他给箭牌和吉百利都派，结果派晕了 ，把给吉百利派的人派到箭牌去了，协议中规定不允许这样派，公司在人员管理上出现了一些混乱 ，这种情况很多，派遣公司本身没有岗位，我们要通过派遣协议解决这些问题，派遣协议要有这样 内容：用工与派遣之间的责任分配；法定业务之外的义务承担划分；行为规范的约束和前提；违约 责任的确认和承担；员工违约的责任追究和责任确定。派遣公司签协议，往往希望有利于他，用工 单位签协议，必须尽力把不利于我们的剥离出来。
实习案例，实习这几年已经风平浪静了，结果被肯德基、麦当劳小时工案件捅起来了，学生到单位 实习，实习时候摔伤了，这算不算工伤？如果不算工伤算什么？学生实习不是劳动关系，不签订劳 动合同，这次肯德基、麦当劳用小时工沸沸扬扬的炒。
容易混淆的是见习期，见习期的区别是什么？是建立劳动关系以后，实习期是建立劳动关系以前， 新疆特变电工一个学生实习时候手掉了，打官司要求认定工伤，单位说不是我们的人，答辩说在见 习期内，答辩状交上去以后法定认定有劳动关系，认定为工伤，为什么？因为你把实习写成见习， 一字之差，差之千里，实习没有劳动关系，见习有劳动关系，那你说人民法院不调查吗，人民法院 主要看证据，谁主张谁举证，如果你说这个员工是见习期不是实习期，是见习员工，对不起法院认 定这个东西就是见习期，你说不是见习期得拿出反证。既然在座各位很多都是学法律的，尤其要强 调你有权保持沉默，说的时候要知道什么可以说什么不可以说。 如果使用见习期、实习期的员 工，规避风险的方式是签协议，华为又出现一名员工自杀事件，对公司品牌影响很大，要修复品牌 认知度多难，花几千万广告费不如死一名员工对他的伤害大，东软一个员工说我们这有一个学生实 习，回去之后就自杀了，没在企业自杀，如果死在企业就麻烦了。上次我做培训，他们说刚招一个 员工过了三个月得了精神病，家长让赔10万，招聘短期员工时候要格外注意。
小时工不等于实习，小时工是灵活就业，实习不是就业，需要通过签小时工协议明确权利和义务。 大家看看小时工协议的内容：这是我们的顾问单位为上海F1赛事提供的配餐服务，协议期限是三年 ，学校组织符合要求的学生提供服务，操作期间要遵守规章制度，要根据资助贫困学生原则进行优 先录用，安排体检，提供工作服等等，工作结束以后按小时付费，期间如何解除终止有明确约定， 这份协议把小时工的权利、义务、责任、如何解除协议、双方的违约责任规定的比较全面。包括旺 季的促销，都招小时工，要签小时工协议，唯一要解决的问题就是如何解除，第二就是如何防范风 险。
实践中多种用工并存，劳动关系、劳务关系、实习关系、派遣关系、租赁关系都在用，但是在座各 位要弄清楚是什么类型的用工，避免发现想象不到的问题。
劳务关系争议审理运用：直接适用《劳动法》，仲裁不受理，法院按照民事原则审理，劳动标准只 做参考，权利和业务按协议约定办，上次给香港一家公司做劳动争议，他们聘一位总经理，远景非 常好，四年赔五百多万，总裁不干了，把总经理开了，当时给30万现金，总经理转身告到仲裁委员 会，要求再赔120万，总裁助理是台湾大学法律系毕业的，上来要讲故事，我说咱们是按项目收费 还是按小时收费，他让我去三回，每次讲三个半小时，全按小时收费，到仲裁打官司就五分钟，但 是他就喜欢讲故事，台湾、香港法律体系和我们不完全一样，讲了半天，后来发现这是农业部退休 干部，结果到仲裁打官司的时候被驳回。
用工的基本准则：第一，准确定位企业用工性质；第二，预测和防范风险的手段，就是根据不同的 法律关系签署完善的自我保护协议；第三，如果使用派遣或者租赁员工，要加强自我保护意识；第 四，发生争议避免适用法律错误；第五，涉及三方的用工，应该充分设计三方的权利义务实现条款 。新疆库尔勒地区一个派遣公司专门想拿钱跑，中石油把员工上保险的钱给他了，给员工上社保的 钱全没交，然后跟老婆离婚，把钱全分给老婆了，自己就剩下一辆车一个人，员工告他的时候发现 一分钱没有，所以抓进去拘留15天，员工一看被抓了就回家了，15天之后员工发现放出来了，然后 又告，然后又抓起来了，协调时候让中石油再出一份钱。
由于时间比较紧张，我就讲这些，现在回答大家的问题。 |
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提问 | 经济赔偿金，是前 12个月平均工资，如果前几个月休病假，没有拿全额工资，经济赔偿金怎么算？ |
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韩智力 | 你说是病假工资， 没有问题，符合法律规定，我们建议企业给员工支付经济补偿金时候按照正常上班工资水平发，在 这部分法律规定的不明确，你那么理解没有错，实际操作过程中我们建议就高原则。 |
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提问 | 在合同中可否约定 因员工违约给公司造成损失情况的赔偿金可以，比如这个人主持公司一个项目，资金设备全投入了 ，这个人辞职了，怎么办？赔偿金可以约定吗？ |
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韩智力 | 赔偿不能约定资金 和设备的投入。因为他突然辞职，没有做工作安排，导致的停工的直接经济损失，投入算间接经济 损失。 |
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韩智力 | 跟工作内容有相关 的区域，比如规定在北京是可以的，但是如果你在开发区，把员工调整到市区，不安排通勤车，属 于变更劳动合同，这种没有依据，属于自由裁量权。现在诺基亚全部要调到开发区，我给你安排通 勤车，这样做不认为是变更劳动合同，在北京、上海、广州经济开发区做过三个仲裁的访问，大家 的理解差不多，但是不明确。 |
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提问 | 员工交了赔偿即可 走人，如果员工不交赔偿也走人，企业如何处理？ |
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韩智力 | 员工如果没交赔偿 走了，你可以约定收取赔偿金，但是如果赔偿金没有交，要钱没有，要命一条，你就没招，我不鼓 励大家收违约金，我鼓励大家长期服务奖励，工作时间越长离职成本越高。最简单的例子就是农民 工报销车费。 |
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韩智力 | 这块没有规定，如 果员工原来没有规定试用期，现在重新使用，可以定试用期，只能定一次，如果原来定了试用期， 离职之后再返聘就不可以。 |
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韩智力 | 我认为没有标准， 刚才讲中国人赔50万人民币，德国籍中国人赔365万，就是告诉你没有同工同酬。 |
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韩智力 | 理论上应该拿同样 钱，不管学历和身份，但是不同学历同样钱之后其他部分可以有差异。 |
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提问 | 工作性质内容一样 ，但是自动有差别，所以薪资不同，算不算同工不同酬？ |
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韩智力 | 只要设定好了，同 工部分想通了，剩下都可以不同。 |
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韩智力 | 如果确定了职业病 ，按照工伤等于给予相应待遇，如果没有职别并，不存在职业病津贴。 |
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提问 | 孕期女员工从事销 售岗位，是否可以以绩效不佳为由，扣除绩效工资，由于绩效压力，是否可以要求调换工作岗位？ 调岗是不是不可以调息？ |
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韩智力 | 要看谁要求调的， 通常要求一岗一薪，如果员工提出来当然可以调岗调薪，如果销售岗位劳动强度比较大，不适合孕 妇，可以调岗，但是不能降低工资标准，通常销售岗位如果调岗了，应该给平均工资，可以在合同 中设定。 |
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韩智力 | 区别大了，开除是 1982年企业职工奖惩条例只对国有和城镇集体企业可以用的，对违纪员工的极刑，一个是主动的， 一个是自然发生的，一个是劳动合同的，一个是计划经济的，在座所有外商投资企业和民营企业不 能用开除。 |
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提问 | 如果员工签订无固 定期限合同，服务期间违反规章制度，需要终止合同，是否需要补偿？ |
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韩智力 | 以前北京市有规定 ，最多不超过一年，现在这个规定不知道还有有效没效。 |
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韩智力 | 这次明确规定一年 以上不满三年的最长不超过两个月，含一年。 |
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提问 | 类似MBA学历方面， 管理技能方面培训，可以做服务期限和培训费用约定吗？ |
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提问 | 职工代表怎么产生 ？比例如何确定才能保证合法？ |
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韩智力 | 目前没有规定。我 个人认为，参照工会的选举就可以。 |
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韩智力 | 劳务派遣就管人， 业务外包只管工作不管人，最简单的业务外包就是保洁和保安，你不管让谁干，干多长时间，我只 看结果。 |
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提问 | 自用工之日起一个 月内订立书面合同，员工本人不愿意签，超过一个月后是否不需要按两倍水平支付工资？ |
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提问 | 企业是否可以解除 劳动关系？是否要支付补偿金？ |
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提问 | 是否必须为员工缴 纳公积金，不办理有什么具体风险？ |
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提问 | 关于无固定期限劳 动合同，如果劳动者不提出签无固定期限劳动合同，企业是否可以不订立无固定期限劳动合同？ |
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韩智力 | 企业要举证劳动者 不愿意签，你要拿到劳动者要求签有固定期的书面凭证，否则就视为同意签。 |
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韩智力 | 签实习生协议时候 要注重劳动关系和劳动合同的区别。 |
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韩智力 | 可以扣不可以罚， 你可以规定迟到三回当月奖金全没，这合法。 |
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韩智力 | 使用残疾人可以降 低有关费用，如果不适用残疾人，从工资里划残疾人就业保障金。 |
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韩智力 | 如果要相同，为什 么还要区分辞职、辞退呢，辞职指是员工提出的，辞退是公司开他，解除劳动合同只说这个行为， 辞职、解除表现为员工提出解除劳动合同，辞退叫用人单位以劳动者有过错为由解除劳动合同。请 大家记住，不允许再用辞退了，辞退属于没有法律依据的处理。 |
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提问 | 没有及时足额支付 劳动报酬，劳动者就可以解除劳动合同，企业如何规避？</ |
